Aktuelle Urteile

Pressemitteilung 2/2019

 

Arbeitgeber müssen auf den drohenden Verfall von Urlaub aus vergangenen Jahren hinweisen

 

 

Nach einem nunmehr veröffentlichten Urteil der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Köln erlischt der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers in der Regel nur dann am Ende des Kalenderjahres, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor über seinen Urlaubsanspruch und die Verfallfristen belehrt hat. Diese Initiativlast des Arbeitgebers bezieht sich nicht nur auf das laufende Kalenderjahr, sondern auch auf den Urlaub aus vorangegangenen Kalenderjahren.

 

Der Kläger war in der Zeit vom 01.09.2012 bis zum 31.03.2017 als Bote bei dem beklagten Apotheker beschäftigt. Bezüglich der Urlaubsansprüche des Klägers trafen die Parteien im Arbeitsvertrag eine Regelung, wonach der Kläger seinen Jahresurlaub auf eigenen Wunsch in Form einer wöchentlichen Arbeitszeitverkürzung nimmt. Statt der bezahlten 30 Stunden/Woche arbeitete der Kläger nur 27,5Stunden/Woche. Die Gewährung darüber hinausgehenden Urlaubs hat der Kläger während des Arbeitsverhältnisses nicht verlangt. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses begehrte der Kläger einen finanziellen Ausgleich für in den Jahren 2014, 2015 und 2016 nicht gewährten Urlaub.

 

In erster Instanz hatte der Kläger mit seiner Klage im Hinblick auf Urlaub aus den Jahren 2014, 2015 und 2016 keinen Erfolg. Die Berufung des Klägers vor dem Landesarbeitsgericht Köln war im Wesentlichen erfolgreich.

 

Nach der Bewertung des Landesarbeitsgerichts sind die Urlaubsansprüche des Klägers nicht durch den geringeren Arbeitszeitumfang erfüllt worden. Die wöchentliche Arbeitszeitverkürzung stelle keinen Erholungsurlaub im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes dar.

 

Die Urlaubsansprüche des Klägers seien auch nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Unter Berücksichtigung des europäischen Rechts verfalle der Urlaub eines Arbeitnehmers in der Regel nur, wenn der Arbeitgeber ihn zuvor konkret aufgefordert habe, den Urlaub zu nehmen, und ihn klar und rechtzeitig darauf hingewiesen habe, dass der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums erlösche. Entsprechende Vorgaben hatte am 06.11.2018 der Gerichtshof der Europäischen Union unter dem Aktenzeichen C-684/16 gemacht. Dem Arbeitgeber obliege die Initiativlast, im laufenden Kalenderjahr den Arbeitnehmer konkret aufzufordern, den Urlaub zu nehmen. Diese Obliegenheit des Arbeitgebers bezieht sich nach Auffassung der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts auch auf Urlaub aus vorangegangenen Kalenderjahren.

 

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 09.04.2019 kann in der Rechtsprechungsdatenbank NRWE http://www.nrwe.de unter Eingabe des Aktenzeichens

4 Sa 242/18 aufgerufen werden.

 

§ 7 Abs. 3 BUrlG lautet auszugsweise:

 

Der Urlaub muss im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden.

 

Dr. Benedikt Hövelmann

Pressedezernent

Außerordentliche Kündigung - üble Nachrede per WhatsApp

 

Leitsätze

 

Verbreitet eine Arbeitnehmerin eine unzutreffende Behauptung, die geeignet ist, den Ruf eines Kollegen erheblich zu beeinträchtigen (hier: die unzutreffende Behauptung, der Kollege sei wegen Vergewaltigung verurteilt worden) per WhatsApp an eine andere Kollegin, kann dies einen Grund darstellen, der den Arbeitgeber auch zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt.

 

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 14.3.2019, 17 Sa 52/18

Kunst aus der Tonne ist Diebstahl

 

Amtsgericht Köln, Urteil vom 24.04.2019 - 539 Ds 48/18

 

Dem Angeklagten wurde vorgeworfen vier Werke des Künstlers Gerhard Richter aus dessen Altpapiertonne entwendet zu haben. Die Werke hatte der Künstler zuvor als misslungen verworfen und begehrte statt deren Verbreitung deren ordnungsgemäße Entsorgung.

 

Die Beweisaufnahme hatte ergeben, dass der Angeklagte sich zu dem Anwesen des Künstlers begeben hatte und dort in der Nähe der Altpapiertonne auf dem Boden liegende Werke des Künstlers an sich genommen hat. Eine Eigentumsaufgabe durch den Künstler Gerhard Richter sei durch die Entsorgung der Gegenstände nicht anzunehmen.

 

Das Amtsgericht Köln (Urteil, Az. 539 Ds 48/18) hat den Angeklagten wegen Diebstahls von vier Werken des Künstlers Gerhard Richter aus dessen Altpapiertonne zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 35 Euro verurteilt. 

Dem Angeklagten sei bewusst gewesen, dass die Bilder dem Künstler zuzuordnen gewesen seien und auch einen nicht nur geringfügigen Wert hatten (Schätzung lag hier bei 60.000 Euro). Dies ergebe sich auch daraus, dass der Angeklagte die Werke zunächst bei dem Gerhard Richter Archiv in Dresden zur Authentifizierung und dann bei einem Auktionshaus in München zum Verkauf angeboten habe.

Auch wenn die Werke auf dem legalen Kunstmarkt unverkäuflich seien, sei bei Werken eines der höchst dotierten lebenden Künstler der Welt davon auszugehen, dass für diese anderweitig dennoch ein hoher Erlös erzielbar sei. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.

Vertaner Urlaub: Entschädigungen sind nicht auf die Hälfte des Reisepreises begrenzt

 

1. Es gibt keinen Rechtssatz, wonach die Entschädigung wegen vertanen Urlaubs im Falle der vom Reiseveranstalter zu vertretenden vollständigen Vereitelung der Reise auf die Hälfte des Reisepreises beschränkt ist.
2. Erfährt der Reisende von dem Ausfall – trotz vorheriger Anfrage beim Reise-veranstalter – erst am Abreisetag beim Eintreffen am Flughafen und kommen weitere erschwerende Umstände hinzu, kann auch in einem solchen Fall vielmehr eine Entschädigung bis hin zur vollen Höhe des Reisepreises gerechtfertigt sein.
3. Ein freiberuflich tätiger Reisender hat neben dem Anspruch auf Entschädigung wegen vertanen Urlaubs nach der Vereitelung der Reise keinen Anspruch auf Ersatz der für ihn nicht mehr abwendbaren Kosten einer Urlaubsvertretung.

OLG Celle 11. Zivilsenat, Beschluss vom 10.04.2019, 11 U 13/19, ECLI:DE:OLGCE:2019:0410.11U13.19.00

§ 651f Abs 1 BGB, § 651f Abs 2 BGB

 Schmerzengeld bei Vergiftung durch Metallabrieb bei Hüftprothesen

 

OLG Brandenburg - LG Potsdam
17.6.2019
12 U 179/18

1. Ist wegen einer Verletzung des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung Schadensersatz zu leisten, kann auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden (§ 253 II BGB).

2. Das Schmerzensgeld verfolgt dabei vordringlich das Ziel, dem Geschädigten einen Ausgleich für die erlittenen immateriellen Schäden zu gewähren und ihm zugleich Genugtuung für das ihm zugefügte Leid geben. Für die Bemessung der Schmerzensgeldhöhe sind Größe, Heftigkeit und Dauer der Schmerzen, Leiden und Entstellungen die wesentlichen Kriterien.

3. Als objektivierbare Umstände sind u.A. maßgebend die Art und Schwere der Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer, das Ausmaß der Wahrnehmung der Beeinträchtigung durch den Verletzten, die Dauer der Arbeitsunfähigkeit und der Grad des Verschuldens des Schädigers. Darüber hinaus sind die speziellen Auswirkungen des Schadensereignisses auf die konkrete Lebenssituation des Betroffenen zu berücksichtigen. Auch die beruflichen Folgen der Verletzung, das Alter und ihre Auswirkungen auf die Freizeitgestaltung des Geschädigten sind Faktoren bei der Bestimmung des Schmerzens-geldes. Verlangt die Klägerin für erlittene Körperverletzungen - wie im Streitfall - uneingeschränkt ein Schmerzensgeld, so werden auch alle diejenigen Schadensfolgen erfasst, die entweder bereits eingetreten und objektiv erkennbar waren oder deren Eintritt jedenfalls vorhergesehen und bei der Entscheidung berücksichtigt werden konnte.

4. Die Schmerzensgeldhöhe ist dabei in einer wertenden Gesamtschau aller Bemessungs-kriterien des konkreten sich an den von der Rechtsprechung sonst bei der Bemessung des Schmerzensgeldes angewandten Maßstäben zu orientieren. Die Orientierung an in an-deren Fällen von der Rechtsprechung zugebilligten Beträgen ist dabei nicht nur zulässig, sondern wenigstens als Ausgangspunkt auch erforderlich, weil sich eine unmittelbare Relation zwischen einer Geldentschädigung und den Beeinträchtigungen nicht gewinnen lässt. Inwieweit alsdann der Tatrichter die früheren Maßstäbe einhält oder - sei es unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Entwicklung, sei es im Zuge einer behutsamen Fortentwicklung der Rechtsprechung - überschreitet, liegt wiederum in seinem pflichtgemäßen, in der Revisionsinstanz nicht nachprüfbaren Ermessen. (Leitsatz der Redaktion)



Link zum vollständigen Leitsatz und zur Entscheidung:
http://www.rechtscentrum.de/pdflink.php?db=zivilrecht&nr=38982

+++ Produkthaftung +++
BGH - OLG Stuttgart - LG Tübingen
16.4.2019
VI ZR 157/18

Zur Gehörsverletzung bei der Feststellung eines Produktfehlers (hier: Metallabrieb bei Hüftprothese).

ZPO § 544 Abs 7
ProdHaftG § 3 Abs 1

 

Verspätung: Fluggast hat Anspruch auf Ausgleich

 

BGH - LG Stuttgart - AG Nürtingen
16.4.2019
X ZR 43/18

Soll der endgültige Zielort des Fluggastes nach der zugrunde liegenden einheitlichen Buchung von einem Flughafen im Unionsgebiet aus mit direktem Anschlussflug über einen Drittstaat erreicht werden und trifft er dort infolge einer Verspätung des ersten Fluges von unter drei Stunden mit großer Verspätung ein, steht dem Fluggast ein Ausgleichsanspruch nach Art. 7 gegen das ausführende Luftfahrtunternehmen des Ausgangsfluges zu (Bestätigung von BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - X ZR 127/11, RRa 2013, 237).

EGV 261/2004 Art 2 Buchst h, Art 3 Abs 1, Art 5 Abs 1 Buchst c, Art 7


Link zum vollständigen Leitsatz und zur Entscheidung:
http://www.rechtscentrum.de/pdflink.php?db=zivilrecht&nr=38968

Aufnahme eines nichtehelichen Lebenspartners in die Wohnung

 

AG Brandenburg
6.6.2019
31 C 230/18

Ein Mieter kann die Gestattung der Aufnahme seines nichtehelichen Lebenspartners in die Wohnung von dem Vermieter nur dann verlangen, wenn diese nichteheliche Lebensgemeinschaft erst nach Abschluss des Mietvertrags entstanden war und somit nicht schon davor bestanden hat (§ 553 BGB).

BGB § 553

Bundesgerichtshof, Urteil v. 2.4.2019 – VI ZR 13/18

  1. Das menschliche Leben ist ein höchstrangiges Rechtsgut und absolut erhaltungswürdig. Das Urteil über seinen Wert steht keinem Dritten zu. Deshalb verbietet es sich, das Leben - auch ein leidensbehaftetes Weiterleben - als Schaden anzusehen. Aus dem durch lebenserhaltende Maßnahmen ermöglichten Weiterleben eines Patienten lässt sich daher ein Anspruch auf Zahlung von Schmerzensgeld nicht herleiten.
  2. Schutzzweck etwaiger Aufklärungs-und Behandlungspflichten im Zusammenhang mit lebenserhaltenden Maßnahmen ist es nicht, wirtschaftliche Belastungen, die mit dem Weiterleben und den dem Leben anhaftenden krankheitsbedingten Leiden verbunden sind, zu verhindern. Insbesondere dienen diese Pflichten nicht dazu, den Erben das Vermögen des Patienten möglichst ungeschmälert zu erhalten.

 

Geschwindigkeitsüberwachung durch Abschnittskontrolle (Section Control)


Zur uneingeschränkten Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage für die Geschwindigkeitsüberwachung durch eine Abschnittskontrolle und zu den Anforderungen an eine solche Rechtsgrundlage SOG ND 2005 § 11, § 32


Was für eine Ohrfeige für das Land Niedersachsen!!!!


Denn die dargelegten Beschwerdegründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, genügen überwiegend nicht den Anforderungen, die gemäß § 146 Abs.
4 Satz 3 VwGO an ihre Darlegung unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung zu stellen sind, und vermögen im Übrigen in der Sache nicht zu überzeugen.
VG Hannover 7. Kammer, 12. März 2019, Az: 7 B 850/19, Beschluss
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover - 7. Kammer - vom 12. März 2019 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller wendet sich gegen die – auf der Bundesstraße 6 in Fahrtrichtung Norden zwischen den Anschlussstellen Gleidingen und Rethen – von der Antragsgegnerin vorübergehend in Betrieb genommene neuartige, abschnittsbezogene Verkehrsüberwachung (= Abschnittskontrolle).
Bei dieser auch als „Streckenradar“ bezeichneten Art der Verkehrsüberwachung werden die Kennzeichen sämtlicher Kraftfahrzeuge sowohl beim Ein- als auch beim Ausfahren aus dem überwachten
Streckenabschnitt erfasst. Das bei der Einfahrt in den überwachten Bereich aufgenommene (erste) Foto vom Fahrzeugheck wird automatisiert ausgelesen und in einen sog. Hashwert verwandelt, der als individuelle „Fahrzeug-Identifizierung“ (Fahrzeug-ID) dient. Bei der Ausfahrt des Fahrzeugs aus dem überwachten Bereich wiederholt sich dieser Prozess, d. h. es wird grundsätzlich ein zweites Foto erstellt. Danach wird durch den Abgleich der erzeugten Hashwerte und Zeitstempel die Durchschnittsgeschwindigkeit ermittelt und diese mit den normativen Geschwindigkeitsgrenzen der jeweiligen Fahrzeugklasse abgeglichen. Wenn sich dabei eine Geschwindigkeitsüberschreitung ergibt (sog. Trefferfall), löst die zentrale Anlagensteuerung die „Verstosskamera“ aus.
Dann werden zwei weitere Fotos gefertigt, nämlich ein hochaufgelöstes Frontbild zur Fahrererkennung und eine Heckaufnahme, die zum Nachweis ggf. verwendeter unterschiedlicher Kennzeichen an Fahrzeugfront und -heck dient. Der von der Anlagensteuerung aus den verschlüsselten Daten
gewonnene Vorfallsdatensatz kann anschließend über einen gesicherten Zugang abgerufen werden.
Wenn kein Abgleich möglich oder die berechnete Durchschnittsgeschwindigkeit niedriger als die an der Anlage eingestellte Auslösegeschwindigkeit ist (sog. Nichttrefferfall), werden die erfassten
Kontrolldatensätze automatisch gelöscht. Der Zeitraum bis zu dieser automatischen Löschung beträgt nach den Angaben der Antragsgegnerin maximal drei Minuten.
1
Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 12. März 2019 nach § 123 VwGO antragsgemäß vorläufig untersagt, mit der umstrittenen Abschnittskontrolle Kennzeichen eines von Antragsteller geführten Fahrzeugs zu erfassen. Zur Begründung hat es darauf verwiesen,
dass im Rahmen der Entscheidung über eine solche einstweilige Anordnung zwischen dem Anordnungsgrund, der insbesondere die Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung begründe, und dem Anordnungsanspruch zu unterscheiden sei, d. h. dem materiellen Anspruch, für den der Antragsteller
um vorläufigen Rechtsschutz nachsuche. Vorliegend habe der Antragsteller das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund liege vor, weil der Antragsteller die maßgebliche Strecke nahezu täglich befahre und eine rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache daher zu spät käme, um die geltend
gemachten Nachteile abzuwenden. Gleiches gelte bei dem von der Antragsgegnerin befürworteten Abwarten auf das Inkrafttreten des § 32 Abs. 8 NPOG-E als zukünftig (aus Sicht der Antragsgegnerin) geeignete Rechtsgrundlage für die Abschnittskontrolle.
Aus den Entscheidungsgründen des Urteils der Kammer vom heutigen Tage ergebe sich der Anordnungsanspruch.
In den Urteilsgründen wiederum hat das Verwaltungsgericht u. a. ausgeführt, dass dem Antragsteller – zu dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch das Verwaltungsgericht maßgeblichen Zeitpunkt am Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz – ein Unterlassungsanspruch zustehe. Denn die von der Antragsgegnerin durchgeführte Abschnittskontrolle greife in das Grundrecht des Antragstellers auf informationelle Selbstbestimmung ein, und hierfür fehle die erforderliche Ermächtigungsgrundlage.
Das Bundesverfassungsgericht habe sich mit der hier einschlägigen Abschnittskontrolle zwar bisher nicht befasst. In seinem aktuellen Beschluss zur Zulässigkeit von automatisierten Kraftfahrzeugkennzeichenkontrollen
zum Fahndungsabgleich (Beschl. v. 18.12.2018 - 1 BvR 142/15 -, juris,
Rn. 45 ff.), an den das Verwaltungsgericht gemäß § 31 BVerfGG gebunden sei, habe es jedoch entschieden, dass in der Erfassung und dem Abgleich des Kraftfahrzeugkennzeichens eines Betroffenen auch dann Eingriffe in sein Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung liegen würden,
wenn die Kontrolle nur zu einem sog. Nichttreffer führe. Die insoweit tragenden Erwägungen für die Bejahung eines Eingriffs würden auch für die Abschnittskontrolle gelten. Nicht zu folgen sei hingegen der Argumentation der Antragsgegnerin, in den Nichttrefferfällen würden die Daten ungezielt
und allein technikbedingt zunächst miterfasst, aber unmittelbar nach der Erfassung technisch wieder anonym, spurenlos und ohne Erkenntnisinteresse für die Behörden ausgesondert. Erstens sei die Einbeziehung der Daten von Personen, bei denen nach Auswertung keine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit festgestellt werden könne, wie bei der Kraftfahrzeugkennzeichenerfassung zum Fahndungsabgleich, notwendiger und gewollter Teil der Kontrolle. Diese Daten würden „zwangsläufig benötigt“, sodass es an dem Merkmal „ungezielt“ fehle. An die Stelle
des „spezifischen Fahndungsinteresses“ trete das behördliche Ziel, die Einhaltung der Verkehrsvorschriften zu überwachen und damit die Häufung schwerer, geschwindigkeitsbedingter Verkehrsunfälle zu reduzieren. Wie die automatisierte Kraftfahrzeugkennzeichenkontrolle zum Fahndungsabgleich
und andere Überwachungsmaßnahmen sei auch die Abschnittskontrolle einheitlich und unabhängig davon zu beurteilen, zu welchem Ergebnis sie im Einzelfall führe. Zweitens würden die erfassten Kennzeichendaten gerade nicht direkt nach dem ersten Erfassen umgehend ausgesondert,
sondern zunächst gespeichert und am Ende des überwachten Abschnitts nochmals abgeglichen, nämlich bezogen auf die ermittelte Durchschnittsgeschwindigkeit.
Der damit zu bejahende Eingriff in das Recht des Antragstellers auf informationelle Selbstbestimmung sei verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt. Nicht für alle Bestandteile der Abschnittskontrolle
bestehe die erforderliche Rechtsgrundlage. Es fehle an einer solchen für die Anfertigung der o.a. beiden ersten Fotos und der entsprechenden Datensätze. § 32 Abs. 5 Satz 1 NdsSOG sei nicht einschlägig. Wie sich insbesondere aus § 32 Abs. 5 Satz 3 NdsSOG ergebe, diene diese Ermächtigung dazu, Straftaten zu verhüten, indem Kennzeichen erfasst und mit denen von gestohlenen oder aus anderen Gründen zur Fahndung ausgeschriebenen Fahrzeugen abgeglichen würden.
Darum gehe es bei der Abschnittskontrolle aber nicht. Die Voraussetzungen für Maßnahmen zur 2 Geschwindigkeitsüberwachung würden in § 32 Abs. 5 NdsSOG auch nicht bereichsspezifisch, präzise und normenklar beschrieben, sodass es der Norm insoweit auch an der für die Geschwindigkeitsüberwachung
erforderlichen Bestimmtheit fehle. Voraussetzung für den allenfalls noch in Betracht kommenden Tatbestand des § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 NdsSOG wäre zudem das Vorliegen einer konkreten Gefahr im Sinne von § 2 Nr. 1 Buchst. a) NdsSOG. Eine solche Gefahr sei hier ebenfalls nicht gegeben.
Einem Rückgriff auf die datenschutzrechtliche Generalklausel des § 31 Abs. 1 NdsSOG stehe bei systematischer Auslegung entgegen, dass § 32 Abs. 5 NdsSOG die Frage der Kennzeichenerfassung jedenfalls für den Fahndungsabgleich besonders regele. Die allgemeine Generalklausel des
§ 11 NdsSOG trete nach ihrem Wortlaut hinter die besonderen Befugnisnormen des Dritten Teils, und damit auch hinter § 32 Abs. 5 sowie § 31 Abs. 1 NdsSOG, zurück. Im Übrigen würden die zu
§ 31 Abs. 1 NdsSOG angestellten Erwägungen entsprechend gelten.
Schließlich sei auch nicht der Ansicht der Antragsgegnerin zu folgen, während eines „Pilotbetriebes“ der Anlage sei in einem Übergangszeitraum der Grundrechtseingriff im überwiegenden öffentlichen Interesse ohne Rechtsgrundlage bzw. auf der Grundlage von § 11 NdsSOG hinzunehmen.
II.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts hat keinen Erfolg. Denn die dargelegten Beschwerdegründe, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein
zu prüfen hat, genügen überwiegend nicht den Anforderungen, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO an ihre Darlegung unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung zu stellen sind, und vermögen im Übrigen in der Sache nicht zu überzeugen.
Um sich im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO mit der angefochtenen Entscheidung auseinanderzusetzen, muss ein Beschwerdeführer von der Begründungsstruktur dieser Entscheidung ausgehen und das Entscheidungsergebnis in Frage stellen. Die erforderliche Dichte seiner eigenen Ausführungen hat sich dabei an der Dichte der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu orientieren (Happ, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl., § 146 Rn. 22a). Je intensiver diese Entscheidung begründet ist, umso eingehender muss der Beschwerdeführer die sie tragende Argumentation
entkräften. Es reicht deshalb grundsätzlich nicht aus, wenn er lediglich eine eigene Würdigung der Sach- und Rechtslage vorträgt, die im Ergebnis von derjenigen des Verwaltungsgerichts abweicht.
Vielmehr muss er in der Regel den einzelnen tragenden Begründungselementen der angefochtenen Entscheidung geeignete Gegenargumente konkret gegenüberstellen und – soweit möglich
– deren Vorzugswürdigkeit darlegen. Hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, muss ein Beschwerdeführer zudem alle diese Begründungen angreifen (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 14.1.2019 - 12 ME 170/19 -, juris, Rn. 10, m.
w. N.).
Die Antragsgegnerin differenziert danach in ihrer Beschwerdebegründung im Ausgangspunkt zutreffend zwischen Anordnungsgrund und –anspruch. Nicht gefolgt werden kann ihr aber in der von ihr insoweit vorgenommenen Zuordnung ihrer Beschwerdegründe im Einzelnen. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, ist unter dem Anordnungsanspruch der – mit der Klage geltend gemachte materielle – Anspruch zu verstehen, für den der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachsucht, vorliegend also der Anspruch des Antragstellers, dass es die Antragsgegnerin
vorläufig unterlässt, durch die Abschnittskontrolle das Kennzeichen eines von ihm geführten Fahrzeugs zu erfassen und zu verarbeiten.
Jedenfalls die Ausführungen der Antragsgegnerin unter I. 1 bis 3 ihrer Beschwerdebegründung beziehen sich aber inhaltlich auf die Begründung des Verwaltungsgerichts zum Vorliegen des Unterlassungsanspruchs,
d. h. den Anordnungsanspruch, und nicht, wie nach der Gliederung der Antragsgegnerin, auf den Anordnungsgrund.
3
Unter I. 1 ihrer Beschwerdebegründung stellt die Antragsgegnerin in Abrede, dass im Nichttrefferfall in Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung vorliege. Sie leitet dies unter Bezugnahme auf die auch vom Verwaltungsgericht tragend herangezogene Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts vom 18. Dezember 2018 (- 1 BvR 142/15 -, Rn. 43, 48 f.) daraus ab, dass es an einem danach erforderlichen spezifischen Interesse des Staates an den Daten hier mangele. Damit verfehlt die Antragsgegnerin die aufgezeigten Darlegungsanforderungen. Denn
das Verwaltungsgericht hat zur Begründung für die Annahme eines Eingriffs ausgeführt, dass bei der Abschnittskontrolle an „die Stelle des spezifischen Fahndungsinteresses das behördliche Ziel trete, die Einhaltung der Verkehrsvorschriften zu überwachen“, und dass dazu die Einbeziehung
der Kennzeichen aller die Strecke passierender Fahrzeuge „notwendiger und gewollter Teil der Kontrolle“ sei; diese Daten würden „zwangsläufig benötigt“. Hiermit setzt sich die Antragsgegnerin nicht auseinander.
Gleiches gilt, soweit sie unter I. 2 der Beschwerdebegründung vorträgt, die maßgebliche Strecke sei konkret gefährlich und damit seien (jedenfalls übergangsweise) die Voraussetzungen des § 32 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 NdsSOG gegeben. Dabei wird übergangen, dass der Eignung des letztgenannten
Eingriffstatbestands als Rechtsgrundlage für die Abschnittskontrolle weitere vom Verwaltungsgericht angeführte Gründe entgegenstehen, die mit den dargelegten Beschwerdegründen nicht angegriffen sind, obwohl sie selbständig tragen. § 32 Abs. 5 NdsSOG diene nämlich – „wie sich insbesondere aus … Satz 3 ergebe – dem Zweck, durch Erfassung von Kennzeichen“ Straftaten zu verhüten; darum gehe es bei der streckenbezogenen Geschwindigkeitskontrolle aber nicht. Gegenteilige
hierauf bezogene Argumente enthält die Beschwerdebegründung jedoch nicht. Ob eine konkrete Gefahr vorliegt, wie die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren geltend macht, ist daher unerheblich.
Auf Seite 22 seines Urteils hat das Verwaltungsgericht weiter ausgeführt, dass § 32 Abs. 5 Nds-SOG die Frage der Kennzeichenerfassung jedenfalls für den Fahndungsabgleich besonders regele. Damit sei aus systematischen Gründen nicht nur ein Rückgriff auf die datenschutzrechtliche
Generalklausel des § 31 Abs. 1 NdsSOG, sondern (erst recht) auch auf die allgemeine Generalklausel des § 11 NdsSOG ausgeschlossen. Dieses Begründungselement tritt selbständig tragend neben die weiteren Argumente des Verwaltungsgerichts, dass es an einer konkreten Gefahr mangele
und § 11 NdsSOG insoweit nicht hinreichend bestimmt sei. Die Antragsgegnerin setzt sich jedoch mit dem erstgenannten Begründungstrang jedenfalls nicht ausreichend auseinander. Die von ihr angeführte, anerkannte lückenschließende Funktion der allgemeinen Generalklausel ist nicht
unbegrenzt, sondern besteht nach dem schon vom Verwaltungsgericht zitierten § 11 Halbsatz 2 NdsSOG nur, „soweit nicht die Vorschriften des Dritten Teils die Befugnisse … der Polizei besonders regeln“. Unter solchen besonderen Regelungen versteht das Niedersächsische Recht – ebenso
wie andere Landespolizeigesetze – die Bestimmungen über die sogenannten Standardbefugnisse.
Durch sie werden bestimmte, in der polizeilichen Praxis häufig vorkommende Maßnahmen typisiert. Die Befugnis, eine Maßnahme des jeweiligen Typs zu ergreifen, kann damit nur der entsprechenden Regelung entnommen werden. Der Rückgriff auf die Generalermächtigung ist dann versperrt. Wenn der Gesetzgeber etwa die Verweisung von einem Ort und das Verbot der Rückkehr dorthin nur als kurzfristige Maßnahme ausgestaltet (Platzverweisung), so ist es den Behörden verwehrt, längerfristig angelegte Verbote auf die Generalklausel zu stützen (Rachor/Graulich, in:
Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2018, Rn. 195). In Abgrenzung hierzu besteht insoweit keine Sperrwirkung, wenn eine neuartige und bislang nicht typisierte Maßnahme angewandt
werden soll, wie (nach dem noch geltenden NdsSOG) etwa die sog. Gefährderansprache (vgl. Nds. OVG, Urt. v. 22.9.2005 - 11 LC 51/04 -, juris, Rn. 36).
Hiernach mangelt es an Ausführungen der Antragsgegnerin dazu, warum nach I. 3 ihrer Beschwerdebegründung entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts in den §§ 31 ff. NdsSOG, insbesondere
unter Berücksichtigung von § 32 Abs. 5 NdsSOG, der ausdrücklich den Einsatz von technischen Mitteln im öffentlichen Verkehrsraum zur (gefahrabwehrrechtlichen) Erfassung von Kraftfahrzeugkennzeichen
regelt, die dort geregelte Standardbefugnis zur Kennzeichenerfassung gegenwärtig nicht abschließend und deshalb der Rückgriff auf die allgemeine Generalklausel des 4 § 11 NdsSOG möglich sein soll.
Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob dem Verwaltungsgericht auch in der Annahme zu folgen ist, dass einem Rückgriff auf § 11 NdsSOG als Rechtsgrundlage für die Abschnittskontrolle zusätzlich eine insoweit fehlende, aber erforderliche Bestimmtheit der Eingriffsermächtigung entgegensteht.
Unter I. 4 ihrer Beschwerdebegründung beruft sich die Antragsgegnerin darauf, dass es dem Antragsteller „in Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen in jedem Fall zuzumuten ist, bis
zum bevorstehenden Inkrafttreten einer entsprechenden Norm mögliche Beeinträchtigungen seiner Grundrechte zu dulden“.
Insoweit wird jedoch schon nicht hinreichend deutlich, worauf genau sich die Antragsgegnerin mit diesen und den inhaltlich entsprechenden Ausführungen unter II. der Beschwerdebegründung, wonach dem Antragsteller zugemutet werden könne, die fragliche Strecke vorübergehend zu umfahren,
berufen will.
Sollte damit gemeint sein, dass der Antragsteller schon materiell-rechtlich verpflichtet sei, vorübergehend den von ihr, der Antragsgegnerin, als geringfügig gewerteten rechtswidrigen Grundrechtseingriff
hinzunehmen, sei es durch kurzfristige Erfassung eines Kennzeichens des jeweils von ihm genutzten Fahrzeugs oder durch Umfahrung des überwachten Abschnitts, so mangelt es gänzlich an der Auseinandersetzung mit der ausführlichen Begründung auf den Seiten 23 ff. des Urteils.
Dort hat das Verwaltungsgericht den bereits in erster Instanz erhobenen Einwand der Antragsgegnerin zurückgewiesen, während eines „Pilotbetriebes“ der Anlage sei in einem Übergangszeitraum
der Grundrechtseingriff im überwiegenden öffentlichen Interesse ohne Rechtsgrundlage hinzunehmen.
Sollte die Antragsgegnerin mit ihrem Vorbringen hingegen rügen wollen, dass für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO in jedem Falle bzw. zumindest in der vorliegenden Fallgestaltung unabhängig vom materiellen Recht eine Interessenabwägung erforderlich sei – worauf
der Eingangssatz ihrer Beschwerdebegründung hindeutet – und diese aus den vorgetragenen Gründen zu ihren Gunsten ausfalle, so dringt sie mit ihrem Vorbringen gleichfalls nicht durch. Denn sie legt nicht dar, warum das sinngemäß gegenteilige Verständnis des Verwaltungsgerichts, das
nach seinen Obersätzen auf Seite 4 des Beschlussabdrucks eine solche Interessenabwägung vorliegend gerade nicht für erforderlich erachtet hat, fehlerhaft sein soll. Das Verwaltungsgericht befindet sich zudem insoweit auch in Übereinstimmung mit der überwiegenden Ansicht, wonach für
eine Interessenabwägung bei der hier einschlägigen sog. Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO jedenfalls dann kein Raum ist, wenn der Anordnungsanspruch nach materiellem Recht bei der hier durchgeführten „Vollprüfung“ ebenso bejaht worden ist wie die für den Erlass der Sicherungsanordnung zusätzlich erforderliche Eilbedürftigkeit der Regelung (vgl. Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl., Rn. 169; Schoch, in: ders./Schneider/Bier, VwGO, 35. EL September 2018, § 123, Rn. 79a; Funke- Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 7. Aufl., § 123, Rn. 24; Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 123, Rn. 23).
Dass durch die vorübergehende Hinnahme des rechtswidrigen Eingriffs „die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers“ i. S. d. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht „vereitelt oder wesentlich erschwert würde“, also schon diese tatbestandlichen Voraussetzungen der Sicherungsanordnung
nicht gegeben seien, erschließt sich aus dem Beschwerdevorbringen ebenfalls nicht.
Nur der Vollständigkeit halber sei deshalb darauf hingewiesen, dass die Antragsgegnerin bei ihrer Argumentation als selbstverständlich voraussetzt, spätestens Anfang Juni 2019 werde „§ 32 Abs. 8 NPolG“ (vgl. LT-Drs. 18/850, S. 11, 57 f.) oder eine inhaltlich gleichwertige Änderungsnorm des
Landesrechts (etwa § 32 Abs. 7 in der Fassung der [aus dem Internet entnommenen] sog. Vorlage 38 vom 25. April 2019 zur LT-Drs. 18/850) durch den Landtag verabschiedet und dann eine taugliche
Rechtsgrundlage für die Abschnittskontrolle darstellen. Dabei übergeht sie die Ausführungen 5 auf Seite 17 f. des Urteils. Danach gebe es Stimmen, die von einer Bundeszuständigkeit für die Rechtssetzung ausgingen. Das Verwaltungsgericht selbst hat die „Kompetenzfrage“ mangels Entscheidungserheblichkeit offengelassen (vgl. auch Anm. 2 des GBD zu § 32 Abs. 7 in der o. a. Vorlage 38, S. 39 f.). Ebenso wenig kann mit der Antragsgegnerin bei einer Interessenabwägung ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sich allein der Antragsteller durch die Abschnittskontrolle in seinen Grundrechten beschränkt sieht, nicht aber auch andere Fahrzeugführer auf der Bundesstraße 6.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der – von den Beteiligten akzeptierten
– Streitwertfestsetzung in erster Instanz. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, § 162 Abs. 3 VwGO. Ob einem Erstattungsanspruch der Beigeladenen zu 2) bereits entgegensteht, dass sie demselben Rechtsträger wie die kostenpflichtige
Antragsgegnerin angehört, mag dahinstehen. Jedenfalls ist sie als einfach Beigeladene in ihrer Beschwerdeerwiderung vom 8. Mai 2019 auf die aufgezeigten Darlegungsmängel der Beschwerdebegründung
nicht eingegangen und hat daher das Verfahren insoweit nicht wesentlich gefördert.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3
GKG).
 

„Todesrad“ und Kinderzirkus

23.04.2019
Pressestelle: 
OLG Frankfurt am Main
Nutzt ein Verein für Akrobatikvorstellungen von Kindern die Gewichte eines „Todesrads“, haftet der Verein für einen anschließenden Sturz des Artisten am „Todesrad“ nur, wenn sich die Nutzung der Gewichte auf die Standsicherheit des Todesrads ausgewirkt hat. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat mit heute veröffentlichtem Beschluss Schadensersatzansprüche des Artisten zurückgewiesen, da der zugezogene Sachverständige keine Kausalität feststellen konnte.

Nr. 24/2019

Der Kläger ist Artist. Er verpflichtete sich, bei einem „Weihnachtszirkus“ in Darmstadt an 30 Tagen mit seinem Partner eine „Todesrad- und Hochseilnummer“ darzubieten. Das „Todesrad“ wurde mit vier 2-Tonnen-Gewichten gesichert, die wiederum durch Nägel im Kopfsteinpflaster fixiert wurden. Für den ordnungsgemäßen Aufbau und die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen des „Todesrads“ war der Kläger zuständig

Vor einer der Abendveranstaltungen führte der Beklagte, ein gemeinnütziger pädagogischer Verein, eine Nachmittagsvorstellung durch, bei der Kinder eigene Kunststücke zeigen durften. Zur Sicherung der durch die Kinder genutzten Akrobatikgeräte (u.a. Laufseil, chinesische Stange) wurden Gewichte verwendet, mit denen der Kläger sein „Todesrad“ sicherte.

Während der anschließenden Abendvorstellung stürzte der Kläger aufgrund einer unvorhergesehenen Bewegung des „Todesrads“ sechs Meter in die Tiefe und zog sich einen Bruch der rechten Ferse zu. Er verlangt nunmehr von der Beklagten Schadensersatz und Schmerzensgeld im oberen fünfstelligen Bereich. Er behauptet, eines der das

„Todesrad“ sichernden Gewichte sei während der Kindervorstellung verschoben worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Der Kläger habe „nicht den Beweis erbracht, dass der Beklagte für seine Verletzungen beim Sturz vom „Todesrad“ ...haftet“, konstatiert das OLG. Vielmehr lasse sich nach den Angaben des Sachverständigen nicht feststellen, dass „die Veränderung der Lage der Gewichte überhaupt die Standsicherheit des „Todesrads“ beeinflusst und damit letztlich den Unfall verursacht hat“. Ob die Betongewichte während der Kindervorstellung tatsächlich bewegt worden waren, könne damit offenbleiben. Ohne Bedeutung sei auch, ob der Kläger den ordnungsgemäßen Aufbau des „Todesrades“ habe nachweisen können. Jedenfalls lasse sich unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, dass die Stellung der Betongewichte für den Sturz ursächlich gewesen sei. Der Sachverständige hatte ausgeführt, dass selbst ein begrenzt verschobenes Gewicht keinen wesentlichen Einfluss auf die Funktionsfähigkeit der Abspannung des „Todesrads“ hat.

Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Hinweisbeschluss vom 11.02.2019 i.V.m. Zurückweisungsbeschluss vom 25.03.2019, Az. 13 U 213/17

Kein Versicherungsschutz bei Diebstahl aus KFZ durch „Relay Attack“ oder „Jamming“

28.03.2019
Pressestelle: 
AG Frankfurt am Main
Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 18.02.2019 (Az. 32 C 2803/18 (27) entschieden, dass die Hausratversicherung bei fehlenden Aufbruchspuren nicht für die aus einem Auto entwendete Gegenstände aufkommen muss, selbst wenn es möglich erscheine, dass Diebe den Verriegelungsmechanismus elektronisch manipuliert haben könnten.

Nr. 04/2019

Der Kläger forderte von seiner Hausratversicherung 3000,- €, weil unbekannte Täter aus seinem abgestellten Fahrzeug verschiedene Gegenstände entwendet hatten, ohne Aufbruchspuren zu hinterlassen. Nach ihren Bedingungen ist die beklagte Versicherung verpflichtet, Entschädigung zu leisten, wenn der Diebstahl „durch Aufbrechen verschlossener Kraftfahrzeuge“ begangen wurde. Dem Aufbrechen sollte nach der Klausel „die Verwendung falscher Schlüssel oder anderer nicht zum ordnungsgemäßen Öffnen bestimmter Werkzeuge“ gleichstehen.

Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Kläger habe ein „Aufbrechen“ nicht beweisen können, weil Aufbruchspuren nicht vorhanden waren. Versichert sei nur der „Einbruchsdiebstahl“, der zwangsläufig Spuren hinterlassen müsse. Damit bliebe zwar die Möglichkeit, dass die Täter – entsprechend der Klausel mittels falscher Schlüssel oder anderer Werkzeuge – vorgegangen seien, ohne Spuren zu hinterlassen. Einen Diebstahl mittels „Relay Attack“ habe der Kläger aber nicht bewiesen. Hierbei fange der Täter das Funksignal des Autoschlüssels ab, um mittels der ausgespähten Schlüsseldaten das verschlossene Auto wieder zu öffnen. Ein solches Vorgehen könne als unbefugtes Öffnen eines verschlossenen KFZ mittels eines nicht zum ordnungsgemäßen Öffnen bestimmten Werkzeugs im Sinne der Klausel angesehen werden. Der Kläger habe aber nicht den Nachweis geführt, dass das Auto tatsächlich verschlossen war, das heißt die typischen Verschlussgeräusche bzw. das Aufleuchten der Blinker abgegeben hat. Das sog. Jamming erfülle demgegenüber schon nicht die von der Klausel aufgestellten Bedingungen. Dabei blockiere ein Sender, der „Jammer“, die Funkfernbedienung des Schlüssels, sodass das Fahrzeug gar nicht abgeschlossen werde. Da dadurch das Fahrzeug offen bleibe, fehle es beim „Jamming“ stets an der bedingungsmäßigen Voraussetzung für den Versicherungsschutz, da der Diebstahl aus einem verschlossenen Fahrzeug erfolgt sein müsse.

Beinbruch beim Ballspiel

03.04.2019
Pressestelle: 
OLG Frankfurt am Main
Erleidet ein junger Hund beim Springen nach einem Ball einen Bruch, ist dies ein „gänzlich unwahrscheinliches Ereignis“ und nicht dem Werfer zuzurechnen. Die Erlaubnis des Halters zum Ballspiel steht einer Zurechnung der Spielfolgen an Dritte entgegen, stellte das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) mit heute veröffentlichtem Beschluss klar.

Nr. 22/2019

Die Klägerin ist Halterin eines Hundes. Der seit einigen Wochen von der Klägerin getrennte Beklagte besuchte die Klägerin zum ersten Geburtstag ihres Retrievers und schenkte ihm einen fußballgroßen Ball. Anschließend spielte er mit dem Hund, der den geworfenen Ball zurückholen sollte. Nach ca. einer halben Stunde sprang der Hund so in die Luft, dass er mit seinem gesamten Gewicht auf dem hinteren linken Bein aufkam und sich das Hinterbein brach.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von knapp 18.000 €. Neben den Behandlungskosten verlangt sie entgangenen Gewinn, da der Hund infolge der Verletzungen nicht mehr zuchttauglich sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg.

Der Knochenbruch sei nicht adäquat-kausal auf das Werfen des Balles zurückzuführen, konstatierte das OLG. „Es gehört zum natürlichen Verhalten von - noch dazu jungen - Hunden, dass diese ihrem Spieltrieb nachgeben und hierbei auch springen,“ begründete das OLG. Grundsätzlich könne davon ausgegangen werden, dass die „körperliche Konstitution eines Hundes so ist, dass er derartige tiertypische Handlungen ohne Verletzungen durchführen kann“. Es sei deshalb gänzlich unwahrscheinlich, dass sich ein Hund bei einem derartigen Verhalten verletze. Sachverständiger Hilfe für die Beurteilung dieses tiertypischen Verhaltens habe es hier nicht bedurft. „Die Beurteilung von tiertypischem Verhalten gehört jedenfalls in den Grundzügen bei verbreiteten Tierarten zu den allgemeinen bekannten Tatsachen“, stellte das OLG klar.

Außerdem sei der Eintritt der Verletzung dem allgemeinen Lebensrisiko und damit der Risikosphäre der Klägerin als Halterin zuzuordnen. Es bestehe eine Parallele zu Fällen der sog. eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Die Klägerin habe als Halterin des Hundes die Entscheidung getroffen, den Hund zunächst mit dem Beklagten spielen zu lassen und damit die Entscheidung über seine Selbstgefährdung getroffen. Als aufsichtspflichtige Tierhalterin müsse sie sich damit das Verhalten ihres Hundes zurechnen lassen. „Es erscheint auch schlechterdings nicht vertretbar, in einer vergleichbaren Situation einen spielenden Hund haftungsrechtlich besser zu behandeln als einen spielenden Menschen“.

Schließlich habe die Klägerin auch nicht nachweisen können, dass sie den Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt konkret angewiesen habe, das Spiel zu unterlassen, um die Gesundheit des Hundes nicht zu gefährden. Ihren eigenen Angaben stünden insoweit die gegenteiligen Angaben des Beklagten entgegen, ohne dass Anzeichen erkennbar wären, wer von beiden die Unwahrheit gesagt habe.

Hoffnung für Dieselfahrer - Das Urteil


BGH
8.1.2019
VIII ZR 225/17
Sachmangel und die Folgen bei Kraftfahrzeug mit unzulässiger Abschalteinrichtung
1a. Ein Fahrzeug ist nicht frei von Sachmängeln, wenn bei Übergabe an den Käufer eine -
den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierende
- Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG installiert ist, die
gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist.
1b. Dies hat zur Folge, dass dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwendung
im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt, weil die Gefahr einer Betriebsuntersagung
durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde (§ 5 Abs. 1
Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) besteht und somit bei Gefahrübergang der weitere
(ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist.
2a. Ob eine gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache
nach Maßgabe des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist, hängt nicht von der Unterscheidung
zwischen Stück- und Gattungskauf, sondern vom Inhalt und der Reichweite der vom
Verkäufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht ab (Bestätigung von BGH, Urteile
vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 20; vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR
212/17, NJW 2019, 80 Rn. 20 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]).
2b. Bei der durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags (§§ 133, 157 BGB) vorzunehmenden
Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vom Verkäufer übernommenen
Beschaffungspflicht ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Ersatzbeschaffung
gleichartige und gleichwertige Sachen erfasst. Denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung
gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich
gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige
und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache zu liefern ist (Bestätigung
von BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 23; vom 17. Oktober 2012 - VIII
ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292 Rn.
41 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]).
Die Lieferung einer identischen Sache ist nicht erforderlich. Vielmehr ist insoweit darauf
abzustellen, ob die Vertragsparteien nach ihrem erkennbaren Willen und dem Vertragszweck
die konkrete Leistung als austauschbar angesehen haben (Bestätigung von BGH,
Urteil vom 21. November 2017 - X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8).
2c. Für die Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung ist ein mit einem Modellwechsel
einhergehender, mehr oder weniger großer Änderungsumfang des neuen Fahrzeugmodells
im Vergleich zum Vorgängermodell nach der Interessenlage des Verkäufers eines
Neufahrzeugs in der Regel nicht von Belang. Insoweit kommt es - nicht anders als sei ein
Fahrzeug der vom Käufer erworbenen Modellreihe noch lieferbar - im Wesentlichen auf die
Höhe der Ersatzbeschaffungskosten an. Diese führen nicht zum Ausschluss der Leistungspflicht
nach § 275 Abs. 1 BGB, sondern können den Verkäufer gegebenenfalls unter
den im Einzelfall vom Tatrichter festzustellenden Voraussetzungen des § 439 Abs. 4 BGB
berechtigen, die Ersatzlieferung zu verweigern, sofern diese nur mit unverhältnismäßigen
Kosten möglich ist.
BGB § 133, § 157, § 275 Abs 1, § 434 Abs 1 S 2 Nr 2, § 439 Abs 1 Alt 2
vorgehend BGH, 16. Oktober 2018, VIII ZR 225/17, Beschluss
OLG Bamberg, 20. September 2017, 6 U 5/17, Beschluss
1
LG Bayreuth 2. Zivilkammer, 20. Dezember 2016, 21 O 34/16, Urteil
Rechtsprechung
Festhaltung BGH 8. Zivilsenat, 24. Oktober 2018, VIII ZR 66/17
Festhaltung BGH 8. Zivilsenat, 17. Oktober 2018, VIII ZR 212/17
Festhaltung BGH 10. Zivilsenat, 21. November 2017, X ZR 111/16
Festhaltung BGH 8. Zivilsenat, 17. Oktober 2012, VIII ZR 226/11
Festhaltung BGH 8. Zivilsenat, 7. Juni 2006, VIII ZR 209/05
Der Senat erteilt nach vorläufiger rechtlicher Beurteilung zur Vorbereitung der mündlichen
Verhandlung bezüglich der voraussichtlich entscheidungserheblichen Rechtsfragen,
die in den im Revisionsverfahren eingereichten Schriftsätzen teilweise noch
nicht hinreichend behandelt worden sind, folgende Hinweise:
Gründe
I.
1 Der Kläger hat im Frühjahr 2015 von der Beklagten für 31.350 € einen Neuwagen VW Tiguan 2.0
TDI mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 erworben. Nach den - in der Revisionsinstanz
nicht angegriffenen - Feststellungen der Vorinstanzen ist das Fahrzeug mit einer Software ausgestattet,
die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert.
Das Landgericht ist insoweit - ohne dies näher zu begründen - von einer "unzulässigen Abschaltvorrichtung"
ausgegangen, die dazu führe, dass das Fahrzeug nicht die Beschaffenheit aufweise,
die der Käufer erwarten könne (vgl. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), und es deshalb mangelhaft
sei.
2 Das Berufungsgericht (OLG Bamberg, Beschlüsse vom 2. August 2017, DAR 2018, 143, sowie
vom 20. September 2017 - 6 U 5/17, juris) hat offengelassen, ob es diese rechtliche Beurteilung
des Sachmangels teilt. Denn es hat den vom Kläger im vorliegenden Prozess geltend gemachten
Anspruch auf Ersatzlieferung eines neuen Fahrzeugs jedenfalls deshalb für unbegründet erachtet,
weil es das mittlerweile allein noch hergestellte Nachfolgemodell ("VW Tiguan der zweiten
Generation") mit Rücksicht auf dessen abweichende Motorisierung (110 statt 103 kW und
Höchstgeschwindigkeit von 201-204 statt 182-192 km/h) und andere Maße (6 cm mehr Fahrzeuglänge,
8 cm breiterer Radstand) nicht mehr als "gleichartige und gleichwertige Sache" angesehen
hat; eine Ersatzlieferung sei deshalb unmöglich und jedenfalls aus diesem Grund vom Verkäufer
nicht geschuldet.
II.
3 Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung dürfte - nach vorläufiger Einschätzung des
Senats - der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Nachlieferung einer mangelfreien Sache
(§ 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht zurückzuweisen sein.
4 1. Es dürfte - was das Berufungsgericht offengelassen hat - vom Vorliegen eines Sachmangels
auszugehen sein. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln,
wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist,
die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten
kann. Diese Anforderungen dürfte das Fahrzeug des Klägers im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt
des Gefahrübergangs bei Auslieferung Ende Juli 2015 nicht erfüllt haben.
5 a) Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn
es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert
noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (vgl. Senatsurteile vom
29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15,
NJW 2017, 153 Rn. 15; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, ZIP 2018, 2272 Rn. 29 [zur Veröffentlichung
in BGHZ vorgesehen]; jeweils mwN). Dem dürfte das vom Kläger erworbene Fahr-
2
zeug bei Gefahrübergang nicht genügt haben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
war es zu diesem Zeitpunkt werkseitig mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxidausstoß
auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert. Dass dieser Zustand
- etwa durch eine Nachrüstung - zwischenzeitlich verändert wurde, ist nicht ersichtlich. Danach
dürfte das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sein, aufgrund
derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige
Zulassungsbehörde besteht.
6 aa) Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf
eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, dürfte es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der
Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007
über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen
und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und
Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO
715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung handeln.
7 (1) Die Verordnung 715/2007/EG, in deren Anwendungsbereich auch das Fahrzeug des Klägers
fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10 VO 715/2007/EG), legt gemeinsame technische Vorschriften der Mitgliedstaaten
für die EG-Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Schadstoffemissionen
fest (Art. 1 Abs. 1 VO 715/2007/EG). Dabei regelt sie unter anderem auch die Anforderungen,
die die Hersteller von Neufahrzeugen zu erfüllen haben, um eine EG-Typgenehmigung zu
erhalten (Art. 5 VO 715/2007/EG). Die genannte Verordnung wird unter anderem ergänzt durch
die Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung
der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008). Diese "Durchführungsverordnung"
regelt in Art. 3 Abs. 1, dass der Hersteller für die Erlangung der EG-Typgenehmigung die Übereinstimmung
mit den in den Anhängen im Einzelnen konkretisierten Prüfbedingungen nachzuweisen
hat, und verlangt in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 bei Dieselfahrzeugen zusätzlich weitere Nachweise
im Hinblick auf Stickoxid-Emissionen, unter anderem auch "zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems".
8 Was unter einer EG-Typgenehmigung zu verstehen ist, bestimmen die genannten Verordnungen
nicht; dies ergibt sich vielmehr aus der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens
für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen,
Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. L 263 vom 9.
Oktober 2007 - Rahmenrichtlinie). Danach ist eine EG-Typgenehmigung das Verfahren, nach
dem ein Mitgliedstaat der Europäischen Union einem Hersteller gegenüber bescheinigt, dass ein
Typ eines Fahrzeugs, eines Systems oder eines Bauteils oder einer selbständigen technischen
Einheit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen der Rahmenrichtlinie
und der in ihrem Anhang IV oder XI aufgeführten Rechtsakte entspricht. Diese Begriffsbestimmung
hat der deutsche Normgeber auch in § 2 Nr. 4 Buchst. a der Verordnung über die
Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) übernommen.
9 (2) Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug des Klägers dürfte nach Art. 5 Abs. 2
VO 715/2007/EG unzulässig sein.
10 (a) Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt
auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen,
so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen
den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt
werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten
der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO
715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte
erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen
(vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird.
3
11 Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung
von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO
715/2007/EG), sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2
Satz 2 VO 715/2007/EG) greifen (vgl. auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste,
WD 7 - 3000 - 031/16, S. 12 ff.). Dabei ist eine "Abschalteinrichtung" gemäß Art. 3 Nr. 10 VO
715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit,
die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder
sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems
zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit
des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise
zu erwarten sind, verringert wird.
12 (b) Ausgehend von diesen weitgefassten Bestimmungen dürfte es sich auch bei der im Fahrzeug
des Klägers installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO
715/2007/EG handeln (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28. Mai 2018 - 27 U 13/17, juris Rn. 2;
OLG Koblenz, NJW-RR 2018, 376 Rn. 20; OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B
548/18, juris Rn. 1; Führ, NVwZ 2017, 265, 266; Legner, VuR 2018, 251, 253; Harriehausen,
NJW 2018, 3137, 3140). Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem
Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet, und schaltet in diesem Fall in einen Modus,
bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und sich so der Ausstoß an Stickoxiden
(NOx-Werte) verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Software
einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie
ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf
oder Echtbetrieb - und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung,
was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt.
13 (c) Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen
gestattet, dürften die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen vorliegend
nicht erfüllt sein. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nicht näher befasst. Die
vorgesehenen Ausnahmen dürften - nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG
ausdrücklich benannten Regelungszwecks dieser Vorschrift - von vornherein nicht in Betracht
kommen, wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb
ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf
diese Weise die Einhaltung der (andernfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen.
14 Aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software dürfte es sich weder um eine Abschalteinrichtung
handeln, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall
zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2
Buchst. a VO 715/2007/EG), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies
zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b VO 715/2007/EG).
15 Es ist auch nicht erkennbar, dass "die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen
und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten" sind
(Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG). Denn wie ein Blick in eine frühere Fassung des
Verordnungsentwurfs zeigt, ist diese - ausgehend vom Wortlaut zunächst schwer verständliche -
Ausnahme nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, "unter denen die Einrichtung arbeitet",
im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen "berücksichtigt" sind (vgl. dazu den Kommissionsentwurf
vom 21. Dezember 2005, KOM [2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst.
c VO 715/2007/EG vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung
deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen
vorgegeben wird (siehe auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7
- 3000 - 031/16, S. 18). Dass durch die demgegenüber geänderte Formulierung in der verabschiedeten
Fassung der VO 715/2007/EG ein anderer Aussagegehalt beabsichtigt war, ist nicht
ersichtlich (in diesem Sinne deutlicher nunmehr auch Art. 19 Satz 2 Buchst. c [Verbot von Ab-
4
schalteinrichtungen] der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung 168/2013/EU des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und
Marktüberwachung von zwei- oder dreirädrigen und vierrädrigen Fahrzeugen; Abl. L 60 S. 52
vom 2. März 2013).
16 Mithin dürfte vorliegend auch die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO
715/2007/EG nicht einschlägig sein, da ausgehend von den Feststellungen des Berufungsgerichts
nichts dafür spricht, dass die im Fahrzeug des Klägers vorhandene Abschalteinrichtung
durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen dürfte, unerkannt
auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken.
17 bb) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG (wohl) unzulässigerweise im Fahrzeug des
Klägers installierten Abschalteinrichtung dürfte der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs
des Klägers im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet sein und das
Fahrzeug sich somit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2
BGB eignen. Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen
Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb
vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, dürfte bereits deshalb
einen Sachmangel aufweisen (vgl. hierzu auch OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 - 3
U 4316/16, juris Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2018 - 18 U 134/17, juris Rn. 11
mwN; OLG Nürnberg, NZV 2018, 315 Rn. 38; ferner OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31. August
2018 - 25 U 17/18, juris Rn. 53; Witt, NJW 2017, 3681, 3682; Harriehausen, aaO S. 3138).
18 (1) Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich
ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem
Eigentümer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb
des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen.
19 Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5
Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann "nicht vorschriftsmäßig"
im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung
der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen
Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1
Satz 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht
(vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 24 ff.; VG Düsseldorf,
Urteil vom 24. Januar 2018 - 6 K 12341/17, juris Rn. 269 ff., 347 ff.; VG Karlsruhe, Beschluss
vom 26. Februar 2018 - 12 K 16702/17, juris Rn. 22; VG Sigmaringen, Beschluss vom 4.
April 2018 - 5 K 1476/18, juris Rn. 20; VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 - 8 K 1962/18,
juris Rn. 10 ff.; VG Köln, Beschluss vom 29. Mai 2018 - 18 L 854/18, juris Rn. 15; VG Magdeburg,
Beschluss vom 2. Juli 2018 - 1 B 268/18, juris Rn. 7 ff.).
20 (2) Da somit bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte
Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende
Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine
ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung
oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst
bei einer - hier aber durch Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 14. Oktober 2015 an den
Fahrzeughersteller bereits erteilten - Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde,
sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber
dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt
("Mangelanlage"/Grundmangel) vor, der - gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen
(vor allem einer Entscheidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde)
- dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder
-beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2
VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1
Satz 2 FZV) entspricht.
5
21 (3) Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr
einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus
kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche
Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende
Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben,
sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. Senatsurteile vom 26. April
2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 mwN; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO
Rn. 15 f.).
22 Von einer solch verminderten Eignung dürfte bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten
Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen sein. Denn der Käufer eines solchen
Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung - unter Umständen
sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom
17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 1) - nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu
dürfen. Dies dürfte unabhängig davon gelten, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde
bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen
hat oder eine solche (zunächst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung
hindernde Beschaffenheit läge nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung
des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen
Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar
2017 - VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11. Dezember 1992 - V ZR
204/91, NJW-RR 1993, 396 unter II 2 [jeweils zum Rechtsmangel]).
23 b) Da sich das Fahrzeug des Klägers somit bei Gefahrübergang Ende Juli 2015 und zum Zeitpunkt
des Nacherfüllungsverlangens im Oktober 2015 wegen (latent) drohender Betriebsuntersagung
nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet haben dürfte, wäre es unabhängig davon
mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, ob es die Beschaffenheit aufwies, die
bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten konnte.
Denn die in der genannten Vorschrift genannten Merkmale der Sache (Verwendungseignung und
übliche Beschaffenheit) müssen kumulativ vorliegen, damit die Sache frei von Sachmängeln ist
(BGH, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 13 mwN).
24 2. Nach vorläufiger Einschätzung des Senats könnte die Auffassung des Berufungsgerichts von
Rechtsfehlern beeinflusst sein, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Ersatzlieferung einer mangelfreien
Sache (§ 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) deshalb nicht zu,
weil Fahrzeugmodelle der ersten Generation des VW Tiguan nicht mehr hergestellt würden, so
dass die von der Beklagten geforderte Leistung unmöglich sei (§ 275 Abs. 1 BGB) und der Kläger
die Lieferung eines VW Tiguan der seit dem Jahr 2016 hergestellten zweiten Generation nicht beantragt
habe (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
25 a) Das Berufungsgericht hat unter anderem angenommen, dem geltend gemachten Anspruch auf
Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs stehe entgegen, dass die verlangte Leistung
unmöglich sei (§ 275 Abs. 1 BGB). Maßgeblich sei insoweit, ob der Verkäufer eine gleichartige
und gleichwertige Sache beschaffen könne. Dies sei hier nicht der Fall, weil der Kläger ein Fahrzeugmodell
der ersten Generation des VW Tiguan erworben habe, solche Fahrzeuge jedoch seit
dem Jahr 2016 nicht mehr hergestellt würden. Ein VW Tiguan der nunmehr produzierten zweiten
Generation stelle - so das Berufungsgericht - keine gleichartige und gleichwertige Sache dar, weil
ein solches Fahrzeug eine andere Motorisierung aufweise, nämlich 110 kW (150 PS) statt 103
kW (140 PS). Die Höchstgeschwindigkeit betrage nunmehr 202-204 km/h anstelle von 182-193
km/h. Außerdem seien die Fahrzeuge der zweiten Modellgeneration um 6 cm länger und der
Radstand um 8 cm breiter.
26 aa) Im Anschluss an die Entscheidung des Berufungsgerichts haben auch andere Oberlandesgerichte
auf den Gesichtspunkt einer leistungsstärkeren Motorisierung im Zuge eines Modellwechsels
oder auf die Zertifizierung für eine höhere Abgasnorm abgestellt und gemeint, vornehmlich
6
diese Umstände stünden einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung eines Fahrzeugs aus
der aktuellen Serienproduktion entgegen (OLG Köln, Beschluss vom 6. März 2018 - 16 U 110/07,
juris Rn. 9; OLG München, Beschluss vom 2. Juli 2018 - 8 U 1710/17, juris Rn. 27; OLG Jena,
NZV 2018, 571 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 9. November 2018 - 22 U 2/18, BeckRS 2018,
29177 Rn. 55; OLG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 2018 - 11 U 55/18, juris Rn. 46 ff.; siehe
auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Dezember 2018 - 17 U 4/18, juris Rn. 30).
27
28 Nach einer anderen in der Instanzrechtsprechung vertretenen Ansicht sei auch nach einem Modellwechsel
ein Anspruch des Käufers eines mangelhaften Neufahrzeugs gegen den Verkäufer
auf Lieferung eines mangelfreien fabrikneuen und typengleichen, entsprechend ausgestatteten
Ersatzfahrzeugs aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers nicht gemäß § 275 Abs. 1
BGB ausgeschlossen (siehe nur LG Hamburg, Urteil vom 20. April 2018 - 313 O 31/17, juris Rn.
29 ff.; LG Hamburg, DAR 2018, 273, 274, 276 f.; LG Ravensburg, Urteil vom 6. März 2018 - 2 O
96/17, juris Rn. 49; LG Offenburg, VuR 2017, 269, 271).
29 bb) Der Senat tendiert zu der letztgenannten Auffassung.
30 Das Berufungsgericht dürfte bei der Beurteilung der hier maßgeblichen Frage, ob der Anspruch
des Käufers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2
BGB grundsätzlich auch ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion erfassen kann, sofern das
bei Vertragsabschluss maßgebliche Modell nicht mehr produziert wird und weder vom Verkäufer
noch von einem Dritten beschafft werden kann, die Bedeutung der interessengerechten Auslegung
der Willenserklärungen der Kaufvertragsparteien (§§ 133, 157 BGB) nicht hinreichend in
den Blick genommen haben.
31 Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist, wie der Senat bereits entschieden hat, nach dem
durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen
(§§ 133, 157 BGB; Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 23). Eine
dahingehende Ermittlung und Auslegung des Willens der Vertragsparteien hat das Berufungsgericht
aber unterlassen. Dies dürfte vom Senat nachzuholen sein, da die hierfür maßgeblichen Umstände
bei vorläufiger Bewertung festgestellt und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.
32 (1) Im Ausgangspunkt dürfte dabei zu berücksichtigen sein, dass es sich beim Kauf eines Neufahrzeugs
zwar regelmäßig - ohne anderslautende Vereinbarung der Vertragsparteien - um eine
Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1 BGB) handelt (Senatsurteil vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17,
NJW 2019, 80 Rn. 20 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]). Bei der hier eröffneten Frage, ob
die vom Käufer nach Maßgabe des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung unmöglich
ist, dürfte aber die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf nicht maßgeblich sein,
denn im Rahmen der Nacherfüllung hat der Gesetzgeber des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen
Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schuldrechtsmodernisierungsgesetz,
BGBl. I S. 3138) diese Unterscheidung ausdrücklich als verzichtbar angesehen
(BT-Drucks. 14/6040, S. 230 [zu § 439 BGB]; siehe auch S. 94). Demgemäß ist nach dem
Wortlaut des § 439 BGB weder hinsichtlich der Nachbesserung noch hinsichtlich der Ersatzlieferung
maßgebend, ob ein Stückkauf oder ein Gattungskauf vorliegt (Senatsurteil vom 7. Juni 2006
- VIII ZR 209/05, aaO Rn. 20). Vielmehr dürfte bei der vom Schuldner vertraglich übernommenen
Beschaffungspflicht anzusetzen sein (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 132; Senatsurteil vom 17. Oktober
2018 - VIII ZR 212/17, aaO), deren Inhalt und Reichweite durch interessengerechte Auslegung
des Kaufvertrags zu bestimmen ist (§§ 133, 157 BGB).
33 (2) Bei der Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vertraglichen Beschaffungspflicht des
Verkäufers dürfte zunächst dem aus den Gesetzesmaterialien hervorgehenden Vorrang des Anspruchs
auf Nacherfüllung Rechnung zu tragen sein, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt und
der einerseits dem Käufer das gewähren will, was dieser vertraglich zu beanspruchen hat, und
andererseits dem Verkäufer eine letzte Chance einräumen will , den mit der Rückabwicklung des
Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 93 ff.,
220 f., 230; Senatsurteile vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 226 f.; vom 7.
7
Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 19). Diese gesetzliche Wertung könnte das Berufungsgericht
hinsichtlich des hier in Rede stehenden Nachlieferungsverlangens nicht hinreichend berücksichtigt
und auf diese Weise vorschnell auf § 275 Abs. 1 BGB zurückgegriffen haben.
34 (3) Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht des Verkäufers zur Ersatzbeschaffung nach
§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, gleichartige und gleichwertige
Sachen erfasst, denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung richtet sich darauf, dass
anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen
aber gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache zu liefern ist
(vgl. Senatsurteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 17 f., 23; vom 15. Juli 2008 - VIII
ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 18; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn.
24; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, aaO Rn. 41). Die Ersatzbeschaffung ist damit nicht
darauf beschränkt, eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand identische Sache
zu liefern.
35 Für die Frage, ob ein Mangel durch eine gleichartige und gleichwertige Ersatzleistung behoben
werden kann, dürfte es somit darauf ankommen, ob die Vertragsbeteiligten die konkrete Leistung
nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen als austauschbar angesehen haben
(BGH, Urteil vom 21. November 2017 - X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8, unter Hinweis auf
das Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO).
36 (a) Dabei dürfte zu beachten sein, dass beim Kauf eines Neufahrzeugs mit der Produktion und
dem Markteintritt eines Nachfolgemodells typischerweise zu rechnen ist. Den Parteien, namentlich
dem Fahrzeughändler, ist bei Abschluss des Kaufvertrags in der Regel bewusst, dass der
Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit einen Modellwechsel vornehmen kann und das bisherige
Modell nicht mehr produziert. Am Markt tritt das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen
Vorgängermodells. Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt,
sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und Änderungen
der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen und entsprechenden
umfangreicherem Einsatz von Steuerungssoftware, durch Änderung bei Abmessungen, Gewicht,
Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf diese Weise
ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger und tritt an dessen Stelle.
37 (b) Diese Gesichtspunkte dürften auch bei der Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung
nach einem Modellwechsel Gewicht erlangen. Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang
dürfte für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, in der Regel
ohne Belang sein, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne
äußerlich erkennbaren Modellwechsel vornehmen kann. Auch die in der Instanzrechtsprechung
teilweise für maßgeblich erachtete Unterscheidung zwischen einem "facelift" und einem Modellwechsel
(siehe etwa OLG Jena, aaO S. 572), dürfte insoweit nicht entscheidend sein. Vielmehr
steht für den mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines
Neuwagens nach einem Modellwechsel - sofern ein Neufahrzeug der nicht mehr aktuellen Modellreihe
nicht mehr zu beschaffen ist - im Mittelpunkt, welche Ersatzbeschaffungskosten er für
das Nachfolgemodell aufwenden müsste. Die Interessenlage des Verkäufers dürfte in dieser
Lage nicht wesentlich anders zu beurteilen sein, als sei das zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages
produzierte Modell noch lieferbar.
38 Die danach entscheidende Frage, ob die Kosten der Ersatzbeschaffung - nach dem Vortrag der
Beklagten, auf den die Revision Bezug nimmt, hier 28.000 € netto abzüglich des Veräußerungserlöses
für das vom Kläger erworbene Fahrzeug in Höhe von 19.330 € netto - im Einzelfall unverhältnismäßig
sind und deshalb ein Beschaffungshindernis darstellen könnten, dürfte nicht anhand
von § 275 Abs. 1 BGB zu beantworten sein. Denn für das Kaufrecht hat der Gesetzgeber diese
Frage vornehmlich dem Anwendungsbereich des § 439 Abs. 4 BGB (beziehungsweise des hier in
zeitlicher Hinsicht noch anwendbaren § 439 Abs. 3 BGB aF) zugewiesen (BT-Drucks. 14/6040,
S. 232). Zu diesen Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine
Feststellungen getroffen.
8
39 (c) Ausgehend von diesen vorläufigen Erwägungen des Senats dürfte das Berufungsgericht den
Vorrang der Nacherfüllung nicht hinreichend beachtet haben, so dass dem Anspruch des Klägers
auf die begehrte Ersatzlieferung nicht entgegenstehen dürfte, dass das nunmehr allein zur Verfügung
stehende Nachfolgemodell technisch in verschiedener Hinsicht, unter anderem im Hinblick
auf die vom Berufungsgericht in erster Linie genannte Motorisierung, Änderungen aufweist.
40 b) Vor dem beschriebenen (materiell-rechtlichen) Hintergrund erscheint ferner die Auffassung des
Berufungsgerichts fraglich, der Kläger könne schon deshalb nicht Ersatzlieferung eines VW Tiguan
der zweiten Generation verlangen, weil er einen dahingehenden Antrag nicht gestellt habe, so
dass das Berufungsgericht zu einer entsprechenden Verurteilung nicht befugt gewesen sei (§ 308
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn das Prozessrecht soll das materielle Recht verwirklichen und nicht
dessen Durchsetzung vermeidbar verhindern. Inhalt und die Reichweite des Klagebegehrens
werden deshalb nicht nur durch den Wortlaut des gestellten Klageantrags bestimmt; vielmehr ist
dieser unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen (Senatsurteile vom 21. März
2018 - VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448 Rn. 31 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]; VIII ZR
84/17, WuM 2018, 278 Rn. 36; jeweils mwN).
41 Nach dieser Maßgabe hat das Berufungsgericht unter den hier gegebenen Umständen möglicherweise
zu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens gemäß § 253
Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestellt und seine Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) in unzulässiger
Weise verengt.
42 So bezeichnet der vom Kläger gestellte Antrag zwar ein Fahrzeug mit einer Motorleistung von
"103 kW (140 PS"), während ein VW Tiguan der zweiten Generation nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts 110 kW (150 PS) aufweist. Dennoch richtet sich das Begehren des Klägers,
was letztlich auch das Berufungsgericht gesehen hat, unverkennbar auf die Ersatzlieferung eines
mangelfreien VW Tiguan, sei es das Nachfolgemodell oder - sofern auch dieses nicht mehr zu
beschaffen sein sollte - das nunmehr produzierte Modell. Als solches dürfte gerade ein Fahrzeug
der zweiten Generation in Frage kommen, möglicherweise - sofern die erste Modellreihe insgesamt
mangelhaft war und auch nicht nachgerüstet werden konnte - sogar ausschließlich ein solches
Fahrzeug.
Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol
9

Kündigung von Bausparverträgen durch Bausparkasse kein Fall für Verbraucherzentrale


Klage der Verbraucherzentrale unzulässig


Der für Wettbewerbsrecht zuständige 6. Zivilsenat des Oberlandesge-richts Köln hat mit Urteil vom 18.01.2019 eine Klage der Verbraucher-zentrale Bundesverband gegen die Aachener Bausparkasse als unzuläs-sig abgewiesen. Gegenstand des Verfahrens waren Schreiben, in denen die Bausparkasse ihre Sparer mit alten, hochverzinsten Verträgen auffor-derte, in einen weniger günstigen Tarif zu wechseln. Anderenfalls könne sie wegen der nach Vertragsschluss eingetretenen Veränderung der finanzwirtschaftlichen Rahmenbedingungen - gesunkene Marktzinsen - aus wichtigem Grund kündigen. Da der Bausparer dem Wechsel nicht zustimmte, kündigte die Bausparkasse im Anschluss den Vertrag. Die Verbraucherzentrale war der Auffassung, dass dieses Vorgehen wettbe-werbsrechtlich unzulässig sei. Sie wollte der Bausparkasse daher gene-rell verbieten, ihre Sparer auf diese Weise anzuschreiben und Kündigun-gen auszusprechen.
Bereits das Landgericht Aachen hatte die Klage – allerdings als unbe-gründet – abgewiesen. Auch vor dem Oberlandesgericht Köln hatte die Verbraucherzentrale keinen Erfolg. Der 6. Zivilsenat entschied, dass die Klage bereits unzulässig sei. Im wettbewerbsrechtlichen Verfahren zwi-schen der Verbraucherzentrale und der Bausparkasse sei nicht die recht-lich umstrittene Frage zu klären, ob die Bausparkasse Altverträge wegen des veränderten Zinsniveaus aus wichtigem Grund kündigen könne. Mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts dürfe der Bausparkasse nicht verbo-ten werden, Vertragskündigungen aus wichtigem Grund auszusprechen. Würde der Bausparkasse untersagt, ihre Rechtsauffassung zu vertreten, wonach Kündigungen zulässig seien, würde damit auf den Ablauf etwai-ger Rechtsstreite um die Wirksamkeit der Kündigungen eingewirkt. Auf den Ablauf eines rechtsstaatlich geregelten Verfahrens dürfe aber nicht dadurch Einfluss genommen und seinem Ergebnis vorgegriffen werden, dass ein an diesem Verfahren Beteiligter durch Unterlassungsansprüche in seiner Äußerungsfreiheit eingeengt werde. Ob die Ansicht der Bauspar-kasse richtig ist, sei allein in etwaigen Rechtsstreiten um die Wirksamkeit einer solchen Kündigung zu klären.
Aktenzeichen:
PM 03/19
Datum: 30.01.2019
Dr. Ingo Werner
Pressesprecher
Tel.: 0221 7711 - 350
Mobil 0172 9405240
Fax 0211 87565 112 491
pressestelle@olg-koeln.nrw.de
Twitter: @OLGKoeln
Reichenspergerplatz 1
50670 Köln
Tel. 0221 7711 - 0
www.olg-koeln.nrw.de

Keine Wiedereingliederung in die Regionalliga als Naturalrestitution für einen infolge pflichtwidrig fehlerhafter Entscheidung herbeigeführten Zwangsabstieg
 
Musste die Fußballmannschaft eines Sportvereins infolge einer pflichtwidrig fehlerhaften Entscheidung des regionalen Fußballverbandes zwangsweise von der Regionalliga in eine untere Liga absteigen, so kann der Verein jedenfalls nach Ablauf mehrerer Spielzeiten nicht mehr die Wiedereingliederung in den Spielbetrieb der Regionalliga Nord im Wege der Naturalrestitution verlangen.

26.10.2018 - Berufung im Streit um Skulpturen aus dem Leipziger Zoo ohne Erfolg

Der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden hat die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig (https://www.justiz.sachsen.de/lgl/content/2938.htm#article2961), mit dem seine Klage auf Herausgabe von Skulpturen, die sein Vater als Direktor des Leipziger Zoos in den 1920er und 1930er Jahren hatte aufstellen lassen, zurückgewiesen.


Das Landgericht Leipzig habe zu Recht einen Anspruch auf Herausgabe der Skulpturen »Der Athlet« von Max Klinger und »Jason und die Stiere des Aietes« von Walter Lenck verneint. Der Kläger habe bereits das Zustandekommen eines Leihvertrages zwischen seinem Vater und der Stadt Leipzig nicht nachgewiesen. Aus den vorgelegten Unterlagen ergäbe sich nicht, dass der ehemalige Zoodirektor Dr. Gebbing persönlich das Eigentum an den beiden Skulpturen erworben habe und dieses nachfolgend auf den Kläger als Erben übergegangen ist. Doch selbst wenn Dr. Gebbing Eigentümer gewesen sein sollte, hätte er dieses infolge Ersitzung nach zehn Jahren verloren, weil der Zoo Leipzig bzw. die jeweils dahinter stehenden Rechtsträger spätestens seit 1944 im guten Glauben gewesen seien, die Skulpturen als Eigentümer zu besitzen. Letztlich würden etwaige Herausgabeansprüche des Klägers zwischenzeitlich aber auch verjährt sein.

Die Revision wurde nicht zugelassen. Der Kläger hat die Möglichkeit, hiergegen Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zu erheben.

OLG Dresden Urteil vom 26.10.2018
Aktenzeichen:  2 U 1066/18
J.G. ./. Stadt Leipzig

Gefunden auf: Legal Tribune Online

Zwangs­haft gegen staat­liche Amts­träger?

von

 Tanja Podolski

 

Kommt nun die Zwangshaft gegen Söder und Co.? Der BayVGH hat den EuGH angerufen, weil das Zwangsgeld allein die Landesregierung noch nicht zur Einhaltung des Luftreinhalteplans bewegen konnte.

 

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) legt die Frage nach möglicher Zwangshaft gegen staatliche Amtsträger dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) vor. Das hat der BayVGH am Dienstag bekanntgegeben (Beschl. v. 09.11.2018, Az. 22 C 18.1718).

Die Entscheidung fiel in einem vollstreckungsrechtlichen Beschwerdeverfahren zwischen der Deutschen Umwelthilfe und dem Freistaat Bayern. Die Deutsche Umwelthilfe hatte zur Durchsetzung der rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen über Fahrverbote in Bayern die Zwangshaft gegen Amtsträger beantragt. Der EuGH soll nun prüfen, ob dieses Zwangsmittel unionsrechtlich möglich bzw. geboten ist.

Schon im Jahr 2012 hatte das Verwaltungsgericht (VG) München über den Luftreinhalteplan für die Stadt München entschieden. Der Freistaat hält sich allerdings nicht an die Vorgaben, sodass die Deutsche Umwelthilfe (DUH) mehrfach Zwangsgelder beantragte, die das Gericht auch festsetze. Allerdings sind diese Zwangsmittel weitgehend wirkungslos, weil das Geld faktisch nur von einer Landeskasse in die andere wandert. Die DUH möchte nun anstelle eines erneuten Zwangsgeldes die Anordnung von Zwangshaft eines verantwortlichen staatlichen Amtsträgers.

Nach Ansicht des Senats bedarf es hierfür einer Klärung durch den EuGH, da das nationale Recht die gerichtliche Verhängung von Zwangshaft gegenüber Amtsträgern nicht vorsieht, teilte der BayVGH mit. Gerichte der Mitgliedstaaten seien jedoch verpflichtet, gegenüber der nationalen Behörde "jede erforderliche Maßnahme zu erlassen", um die Einhaltung der europäischen Luftreinhalterichtlinie (Richtlinie 2008/50/EG vom 21. Mai 2008) sicherzustellen, entschied der EuGH bereits vor Jahren (Urt. v. 19.11.2014, Az. C-404/13).

Ob dies auch die vorliegend beantragte Anordnung von Zwangshaft umfasst, wenn Zwangsgelder zuvor fruchtlos waren und auch künftig keinen Erfolg versprechen, ist unklar und soll nun im Wege der Vorlage durch den EuGH geprüft werden.

Trompetenspiel in einem Reihenhaus

 

Urteil vom 26. Oktober 2018 - V ZR 143/17

Der unter anderem für das Nachbarrecht zuständige V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat heute über einen Rechtsstreit entschieden, in dem die klagenden Bewohner eines Reihenhauses erreichen wollen, dass sie das als Lärmbelästigung empfundene Trompetenspiel aus dem benachbarten Reihenhaus nicht mehr hören.

Sachverhalt:

Der Kläger und die Klägerin bewohnen als Nießbraucher ein Reihenhaus in einem Wohngebiet. Die Beklagten sind Eigentümer und Bewohner des benachbarten Reihenhauses. Der Beklagte zu 1 ist Berufsmusiker (Trompeter). Er übt im Erdgeschoss und in einem Probenraum im Dachgeschoss Trompete, nach eigenen Angaben maximal 180 Minuten am Tag und regelmäßig nicht mehr als an zwei Tagen pro Woche unter Berücksichtigung der Mittags- und Nachtruhe. Zudem unterrichtet er zwei Stunden wöchentlich externe Schüler. Die Beklagte zu 2 spielt nicht Trompete.

Bisheriger Prozessverlauf:

Die Kläger verlangen von beiden Beklagten das Ergreifen geeigneter Maßnahmen, damit das Spielen von Musikinstrumenten auf dem Anwesen der Kläger nicht wahrgenommen werden kann. Diesem Antrag hat das Amtsgericht stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil geändert und die Beklagten gesamtschuldnerisch verurteilt,

die Erteilung von Musikunterricht an Dritte insgesamt zu unterlassen

es zu unterlassen, in dem Anwesen der Beklagten Instrumentalmusik zu spielen; davon ausgenommen ist nur das Dachgeschoss. Dort darf für maximal zehn Stunden pro Woche werktags (Montag-Freitag) zwischen 10 und 12 Uhr und 15 und 19 Uhr musiziert werden, und der Beklagte darf an maximal acht Samstagen oder Sonntagen im Jahr zwischen 15 und 18 Uhr jeweils maximal eine Stunde Trompete üben.

Mit der von dem Bundesgerichtshof zugelassenen Revision wollen die Beklagten erreichen, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird; die Kläger wollen im Wege der Anschlussrevision das Urteil des Amtsgerichts wiederherstellen lassen.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs:

Der Bundesgerichtshof hat auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Kläger die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen und die Sache im Übrigen an das Landgericht zurückverwiesen. Dabei hat er sich von folgenden Erwägungen leiten lassen:

 

Gegen die (nicht musizierende) Beklagte zu 2 besteht von vornherein kein Unterlassungsanspruch. Ihre Verurteilung käme nur dann in Betracht, wenn sie als sogenannte mittelbare Handlungsstörerin verpflichtet wäre, gegen das Musizieren des Beklagten zu 1 einzuschreiten. Das ist nicht der Fall, weil der Beklagte zu 1 das Haus als Miteigentümer und damit aus eigenem Recht nutzt. Auch die Verurteilung des (musizierenden) Beklagten zu 1 kann nicht Bestand haben. Das Landgericht hat bei einem richterlichen Ortstermin festgestellt, dass das Trompetenspiel des Beklagten im Dachgeschoss im Wohnzimmer der Kläger (Erdgeschoss) nicht und in deren Schlafzimmer (Dachgeschoss) nur leise zu hören ist, während das Trompetenspiel im Wohnzimmer (Erdgeschoss) im angrenzenden Wohnzimmer der Kläger als "schwache Zimmerlautstärke" zu vernehmen ist. Im Ausgangspunkt steht den Klägern als Nießbrauchern eines Hauses gegenüber dem Nachbarn, der sie durch Geräuschimmissionen stört, grundsätzlich ein Unterlassungsanspruch zu. Der Abwehranspruch ist jedoch ausgeschlossen, wenn die mit dem Musizieren verbundenen Beeinträchtigungen nur unwesentlich sind. Das ist anzunehmen, wenn sie in dem Haus der Kläger nach dem Empfinden eines "verständigen Durchschnittsmenschen" nicht als wesentliche Beeinträchtigung einzuordnen sind; die Grenze der im Einzelfall zumutbaren Lärmbelästigung kann nur auf Grund wertender Beurteilung festgesetzt werden.

Insoweit hat das Landgericht einen zu strengen Maßstab zugrunde gelegt. Das häusliche Musizieren einschließlich des dazugehörigen Übens gehört zu den sozialadäquaten und üblichen Formen der Freizeitbeschäftigung und ist aus der maßgeblichen Sicht eines "verständigen Durchschnittsmenschen" in gewissen Grenzen hinzunehmen, weil es einen wesentlichen Teil des Lebensinhalts bilden und von erheblicher Bedeutung für die Lebensfreude und das Gefühlsleben sein kann; es gehört - wie viele andere übliche Freizeitbeschäftigungen - zu der grundrechtlich geschützten freien Entfaltung der Persönlichkeit. Andererseits soll auch dem Nachbarn die eigene Wohnung die Möglichkeit zur Entspannung und Erholung und zu häuslicher Arbeit eröffnen, mithin auch die dazu jeweils notwendige, von Umweltgeräuschen möglichst ungestörte Ruhe bieten. Ein Ausgleich der widerstreitenden nachbarlichen Interessen kann im Ergebnis nur durch eine ausgewogene zeitliche Begrenzung des Musizierens herbeigeführt werden. Dabei hat ein Berufsmusiker, der sein Instrument im häuslichen Bereich spielt, nicht mehr, aber auch nicht weniger Rechte als ein Hobbymusiker und umgekehrt.

Wie die zeitliche Regelung im Einzelnen auszusehen hat, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere dem Ausmaß der Geräuscheinwirkung, der Art des Musizierens und den örtlichen Gegebenheiten; eine Beschränkung auf zwei bis drei Stunden an Werktagen und ein bis zwei Stunden an Sonn- und Feiertagen, jeweils unter Einhaltung der üblichen Ruhezeiten in der Mittags- und Nachtzeit, kann als grober Richtwert dienen. Die örtlichen Gegebenheiten sind ebenfalls von Bedeutung. Können die Geräuscheinwirkungen erheblich verringert werden, indem in geeigneten Nebenräumen musiziert wird, kann es aufgrund nachbarlicher Rücksichtnahme geboten sein, das Musizieren in den Hauptwohnräumen zeitlich stärker einzuschränken; das gilt insbesondere dann, wenn auf Seiten des Nachbarn besondere Umstände wie eine ernsthafte Erkrankung eine gesteigerte Rücksichtnahme erfordern. Das Musizieren in den Hauptwohnräumen des Hauses kann aber nicht gänzlich untersagt werden. Auch die zeitlich begrenzte Erteilung von Musikunterricht kann je nach Ausmaß der Störung noch als sozialadäquat anzusehen sein. Die Festlegung der einzuhaltenden Ruhezeiten muss sich an den üblichen Ruhezeiten orientieren; im Einzelnen haben die Gerichte einen gewissen Gestaltungsspielraum. Ein nahezu vollständiger Ausschluss für die Abendstunden und das Wochenende, wie ihn das Berufungsgericht vorgesehen hat, kommt jedoch nicht in Betracht. Dies ließe nämlich außer Acht, dass Berufstätige, aber auch Schüler häufig gerade abends und am Wochenende Zeit für das Musizieren finden.

Nach alledem wird hier das Trompetenspiel im Dachgeschoss, das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausschließlich im Schlafzimmer der Kläger leise zu vernehmen ist, zur Mittags- und Nachtzeit als wesentlich, zu den übrigen Zeiten aber jedenfalls für etwa drei Stunden werktäglich (und eine entsprechend geringere Zeitspanne an Sonn- und Feiertagen) als unwesentlich anzusehen sein. Dann stünden dem Beklagten zu 1 im Dachgeschoss relativ großzügige Zeiträume zur Verfügung; infolgedessen könnte das Trompetenspiel in den Haupträumen engeren zeitlichen Grenzen unterworfen werden. Jedenfalls insgesamt sollte das tägliche Musizieren in dem Haus etwa drei Stunden werktags (und eine entsprechend geringere Zeitspanne an Sonn- und Feiertagen) nicht überschreiten. Entstehen durch den Musikunterricht lautere oder lästigere Einwirkungen und damit eine stärkere Beeinträchtigung der Kläger, muss dieser ggf. auf wenige Stunden wöchentlich beschränkt werden; sofern sich das Dachgeschoss zu der Unterrichtserteilung eignet, könnte das Landgericht vorgeben, dass der Unterricht nur dort stattfinden darf.

Die Sache war hinsichtlich der Berufung des Beklagten zu 1 an das Landgericht zurückzuverweisen, damit es Feststellungen dazu trifft, welche Störungen durch den Musikunterricht entstehen, und damit es die Zeiten, zu denen musiziert werden darf, abschließend festlegen kann.

Vorinstanzen:

AG Augsburg – Urteil vom 11. Dezember 2015 – 82 C 3280/15

LG Augsburg – Urteil vom 13. April 2017 – 72 S 4608/15

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 1065 Beeinträchtigung des Nießbrauchsrechts

Wird das Recht des Nießbrauchers beeinträchtigt, so finden auf die Ansprüche des Nießbrauchers die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung.

§ 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

§ 906 BGB Zuführung unwägbarer Stoffe

(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt. (…)

(2) Das Gleiche gilt insoweit, als eine wesentliche Beeinträchtigung durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird und nicht durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind. (…)

Karlruhe, den 26. Oktober 2018

Kein Anspruch eines Rennradfahrers auf Schadensersatz bei Sturz nach
Ausweichen vor einem dreieinhalbjährigen Kind auf einem Lauflernrad

(Az.: 3 O 80/18)
Mit Urteil vom 21.06.2018 hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Heidelberg die Klage
eines Rennradfahrers auf Schadensersatz und Schmerzensgeld abgewiesen.
Der Klage lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Am 17.05.2017 befuhr der Kläger mit
seinem Rennrad mit einer Geschwindigkeit von mindestens 25 km/h die Walldorfer Straße
auf der Höhe des „Racket Centers“ in Nußloch. Die Straße dient dem Zufahrtsverkehr des
„Racket Centers“ und auf ihr sind üblicherweise auch Fußgänger in Richtung Nußloch
unterwegs. Zum selben Zeitpunkt ging die Beklagte mit ihrer dreieinhalbjährigen Tochter
in der Nähe der Zufahrt zum „Racket Center“ auf der Straße spazieren. Die Tochter befuhr
die Straße dabei mit einem Lauflernrad, das sie seit etwa eineinhalb Jahren nutzt. Als sich
der Kläger der Personengruppe näherte, klingelte er mehrfach, woraufhin sich die Gruppe
an den rechten Fahrbahnrand bewegte und die Beklagte ihrer Tochter, die - für den Kläger
erkennbar - mit ihrem Lauflernrad weiterhin mittig die Straße befuhr, zurief: „Zur Seite,
sofort“. Daraufhin fuhr das Mädchen, dem sich der Kläger zwischenzeitlich bis auf wenige
Meter genähert hatte, mit seinem Laufrad in Richtung des linken Fahrbahnrandes. Der
Kläger fuhr daraufhin links an dem Kleinkind vorbei auf den Grünstreifen des linken
Fahrbahnrandes und stürzte. Infolge des Sturzes wurde das Rennrad des Klägers
beschädigt und er erlitt eine Kleinfingerfraktur rechts und eine Ellenbogenprellung links.
Der Kläger verlangte von der Beklagten unter anderem Ersatz der Reparaturkosten für
das Rennrad sowie ein Schmerzensgeld in der Größenordnung von mindestens 1.500,00
€. Der Kläger trug in der Klageschrift vor, er habe bei der Anfahrt der Gruppe davon
ausgehen dürfen, dass die Mutter das Kind zu sich nach rechts rufen werde und er daher
gefahrlos links an der Gruppe hätte vorbeifahren können. Dass die Mutter das Kind nicht
zu sich rufen und es daher an die linke Fahrbahnseite fahren werde, liege außerhalb jeder
Lebenserfahrung.<< Neues Textfeld >>

Millionengeldbuße für Wursthersteller

 

Der 6. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat unter der Leitung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. Ulrich Egger mit Urteil vom Dienstag, den 2. Oktober 2018, gegen die Franz Wiltmann GmbH & Co. KG ein Bußgeld in Höhe von 6,5 Mio. EUR und gegen den persönlich haftenden Gesellschafter in Höhe von 350.000 EUR wegen eines vorsätzlichen Kartellverstoßes gegen das Verbot wettbewerbswidriger Vereinbarungen verhängt.

Der Senat hat während der 44-tägigen Hauptverhandlung festgestellt, dass der persönlich haftende Gesellschafter, damals auch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, sich an einem auf Dauer angelegten Kartell mit 20 Wurstherstellern zwischen April 1997 und Juli 2009 beteiligt hat, um bei Rohstoffpreiserhöhungen von Schweine- und Geflügelfleisch gegenüber den großen Lebensmitteleinzelhandelsketten möglichst einheitlich und zeitgleich Abgabepreiserhöhungen für ihre Fleischwaren- und Wurstwarenprodukte zu fordern. Die Absprachen haben sich hierbei u.a. darauf bezogen, den Zeitpunkt der Erhöhung und den Erhöhungsbetrag bzw. die Bandbreite der Erhöhung für bestimmte Produktgruppen (Rohwurst, Kochwurst, Brühwurst, Schinken) abzusprechen. So sollten die durch die Rohstoffpreiserhöhungen entstandenen Mehrkosten an den Lebensmitteleinzelhandel weitergegeben werden, was sonst nicht so zeitnah und auch nicht in der erstrebten Höhe möglich gewesen wäre.

Der Senat hat bei der Bußgeldzumessung zu Lasten u.a. den langen Tatzeitraum, das auf Dauer angelegte Kartell sowie den im Tatzeitraum von der Kartelltat betroffenen Umsatz berücksichtigt. Zugunsten hat der Senat u.a. die "Sandwich"-Position gewertet, in der sich die Wursthersteller zwischen Fleischlieferanten und Lebensmitteleinzelhandel befanden, die lange Verfahrensdauer und die im Ermittlungsverfahren eingetretene Verfahrensverzögerung. Der eher untergeordnete Organisationsgrad des Kartells und der Umstand, dass es bei den Absprachen vor allem darum ging, den Einstieg in die Verhandlungen mit dem Lebensmitteleinzelhandel zu koordinieren, fanden ebenfalls Berücksichtigung.

Der Senat hat in der Hauptverhandlung 28 Zeugen vernommen. Es wurden im Ermittlungs- und gerichtlichen Verfahren mehr als 300.000 Seiten Urkunden und Beweismittel ausgewertet und davon mehr als 350 Urkunden in die Hauptverhandlung eingeführt.


Aktenzeichen OLG: V-6 Kart 6/17 (OWi)

Sperrung eines Facebook-Accounts nach „Hassrede“ zulässig

 

17.09.2018
  Pressestelle: 
LG Frankfurt am Main
Das Landgericht Frankfurt am Main hat entschieden: Der Betreiber des sozialen Netzwerks Facebook darf einen Account für 30 Tage sperren, wenn der Nutzer einen sog. Hasskommentar verfasst. Das kann im Einzelfall auch dann gelten, wenn der Hasskommentar noch von dem Recht auf Meinungsäußerung gedeckt ist.

Der Entscheidung des Landgerichts lag folgender Fall zugrunde: Ein Facebook-Nutzer hatte als Reaktion auf einen Online-Artikel der Zeitung „Welt“ mit dem Titel „Eskalation in Dresden – 50 Asylbewerber attackieren Polizisten – Beamte werden getreten und geschlagen“ folgenden Kommentar abgesetzt:

„Wasser marsch, Knüppel frei und dann eine Einheit Militärpolizisten! Dann ist schnell Ruhe! Und jeden ermittelten Gast Merkels ab in die Heimat schicken.“

Facebook sperrte daraufhin den Account für 30 Tage, weil nach seinen Nutzungsbedingungen der Kommentar eine „Hassrede“ darstelle. Vor dem Landgericht Frankfurt am Main forderte der Nutzer in einem Eilverfahren, Facebook zu untersagen, seinen Account wegen dieser wörtlichen oder sinngemäßen Äußerung zu sperren oder den Kommentar zu löschen.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat den Eilantrag des Nutzers zurückgewiesen.

Der Kommentar erfülle die Merkmale einer Hassrede im Sinne der Nutzungsbedingungen von Facebook. „Die Äußerung fällt unter die Hassredebedingungen der Antragsgegnerin (Anmerkung: Facebook), da sie zu Gewalt gegen die hier betroffenen Flüchtlinge aufruft. Denn der Durchschnittsempfänger kann die Äußerung nur so verstehen, dass Wasserwerfer, Knüppel und ggf. weitere Maßnahmen gegen Flüchtlinge angewendet werden sollen“, befand die Kammer des Landgerichts.

Die Äußerung sei aber zugleich eine zulässige Meinungsäußerung im Sinne des Artikels 5 des Grundgesetzes. Sie stelle keine Schmähkritik dar, denn sie ziele nicht jenseits polemischer und überspitzter Kritik auf eine reine Diffamierung der Betroffenen ab. Der Nutzer habe seinen Kommentar aus Anlass einer Presseberichterstattung abgegeben, so dass sie auch nicht außerhalb jedes Sachzusammenhangs erfolgt sei.

Eine Äußerung, die wie vorliegend dem grundgesetzlichen Schutz der Meinungsfreiheit unterliege, könne von staatlichen Organen oder Institutionen zwar nicht ohne Weiteres gesperrt oder untersagt werden. Das gelte für den Betreiber eines sozialen Netzwerkes aber nicht in gleichem Maße. Facebook könne sich nämlich seinerseits auf den Schutz der Berufsfreiheit aus Artikel 12 des Grundgesetzes berufen, der sein Interesse am Betrieb der Plattform schütze. Die Rechte des Nutzers und die Interessen von Facebook müssten daher gegeneinander abgewogen werden, so das Gericht.

Die Kammer des Landgerichts berücksichtigte einerseits, dass sich der Nutzer in diesem bedeutenden sozialen Netzwerk während der Dauer der Sperrung nicht mehr äußern könne. Das Gericht erklärte, dass Facebook „einen wesentlichen Marktplatz für Informationen darstellt und ein großes Interesse für den Antragsteller (Anmerkung: der Nutzer) daran besteht, seine Meinung auf dieser konkreten Plattform äußern zu können.“

Andererseits habe Facebook ein Interesse am Betrieb seiner Plattform. Der Kammer sei bekannt, dass sich einzelne Nutzer wegen der (Hass-)Kommentare anderer Teilnehmer an Diskussionen nur eingeschränkt beteiligten und sich einer Meinungsäußerung enthielten. Ein juristisches Portal habe kürzlich die Kommentarfunktion sogar gänzlich deaktiviert, weil das Forum unter dem Deckmantel der Meinungsfreiheit zunehmend missbraucht worden sei, um Hass zu verbreiten. Bei seiner Entscheidung berücksichtigte die Kammer auch, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte Einschränkungen der Meinungsäußerungsfreiheit im Einzelfall zulässt, wenn Grundrechte Dritter ernsthaft beeinträchtigt sind.

Oberlandesgericht Hamm OLG Hamm bestätigt Freiheitsstrafe wegen Beleidigung

 

27.09.2018

Mit Beschluss vom 11.09.2018 hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm die Revision eines 64 Jahre alten, der politisch rechten Szene in Dortmund angehörenden Angeklagten gegen das Berufungsurteil des Landgerichts Dortmund vom 18.04.2018 (Az. 45 Ns 46/18 LG Dortmund) als unbegründet verworfen. Die mit dem genannten Urteil des Landgerichts Dortmund gegen den Angeklagten wegen Beleidigung verhängte Freiheitsstrafe von 4 Monaten, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist, ist damit rechtskräftig.

Der Verurteilung liegt folgendes Tatgeschehen zugrunde: Am 08.07.2017 sollte in Dortmund ab 20.00 Uhr die Geburtstagsfeier eines Bekannten des Angeklagten stattfinden. Hierzu waren Bierbänke auf einem Parkplatzbereich aufgebaut. Gegen 18.00 Uhr versahen drei Polizeibeamte in diesem Ortsbereich ihren Dienst. Aufgrund einer gemeldeten Ruhestörung für das Gebiet, in dem die Geburtstagsfeier stattfinden sollte, führten die Zeugen eine polizeiliche Kontrolle durch. Dabei forderte ein Polizeibeamter den Angeklagten auf, sich durch einen Personalausweis auszuweisen. Hierauf erwiderte der Angeklagte lautstark: “Den habe ich schon abgegeben, du Spinner!“. Im weiteren Verlauf verlangte der Polizeibeamte von dem Angeklagten, seine Messerhalskette abzulegen und sie der Polizei auszuhändigen. Dieser Aufforderung kam der Angeklagte mit der lautstarken Äußerung nach: “Hier hast du es, du Spasti!“.

Wegen dieses Geschehnisses ist der Angeklagte in erster Instanz wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe von 1600 Euro verurteil worden (Az. 732 Ds 809/17). Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft, mit der diese die Verhängung einer Freiheitsstrafe statt der ausgeurteilten Geldstrafe begehrt hat, hat das Landgericht Dortmund mit dem angefochtenen Urteil den Angeklagten – anstelle zu einer Geldstrafe – zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt. Diese Freiheitsstrafe könne insbesondere deshalb nicht zur Bewährung ausgesetzt werden, weil der Angeklagte - so das Landgericht - bislang verhängte Bewährungsstrafen in keiner Weise ernst genommen habe und ohne die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe alsbald wieder mit ähnlichen Taten zu rechnen sei.

Die Revision des Angeklagten gegen das Berufungsurteil des Landgerichts Dortmund ist erfolglos geblieben, weil der 1. Strafsenat keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten bei der Nachprüfung des Berufungsurteils erkennen konnte.

Rechtskräftiger Beschluss des 1. Strafsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11.09.2018 (Az. 1 RVs 58/18 OLG Hamm)

 

Martin Brandt,

Pressedezernent

Durchsuchungen und Beschlagnahmen waren rechtswidrig

 

In einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Meiningen wegen des Verdachts der Gewässerverunreinigung durch die Versenkung von Kalilauge aus dem Betrieb des Kalibergwerks Unterbreizbach hatte das Amtsgericht Meiningen im Jahr 2015 mehrere Durchsuchungsbeschlüsse erlassen und, nachdem diese vollzogen wurden, die Beschlagnahme von sichergestelltem Beweismaterial angeordnet.

Nach Anklageerhebung haben zwei von den Durchsuchungen und Beschlagnahmen betroffene Angeschuldigte Beschwerden eingelegt. Das Landgericht Meiningen hatte die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt und festgestellt, dass die angegriffenen Durchsuchungsbeschlüsse rechtswidrig gewesen sind. Die Beschlagnahmebeschlüsse hat das Landgericht Meiningen aufgehoben. Darüber hinaus hat das Landgericht entschieden, dass den Angeschuldigten für die durchgeführten Strafverfolgungsmaßnahmen der Durchsuchungen, der Sicherstellung und Beschlagnahmen eine Entschädigung zusteht.
Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft Meiningen gegen die Nichteröffnung der Hauptverhandlung hat der Strafsenat des Thüringer Oberlandesgerichts bereits im Mai 2017 zurückgewiesen (Medieninformation des Thüringer Oberlandesgerichts vom 22.05.2017).
Mit Beschluss des Strafsenats vom 07.02.2018 hat der Strafsenat nunmehr auch die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die vom Landgericht Meiningen festgestellte Rechtswidrigkeit der angegriffenen Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse verworfen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Durchsuchungsbeschlüsse hätten weder ein hinreichender Tatverdacht noch zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorgelegen, die den Erlass der Durchsuchungsbeschlüsse hätten rechtfertigen können. Die Aufhebung der Beschlagnahme habe schon deshalb Bestand, weil das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist.
Mit einer weiteren Entscheidung vom gleichen Tage hat der Strafsenat auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft die Entschädigungsentscheidung des Landgerichts konkretisiert, aber grundsätzlich aufrechterhalten.

Jena, 20.02.2018

Verfasser der Pressemitteilung
Richter am Oberlandesgericht Boller
-Pressesprecher-

Landgericht Berlin: Haftbefehle wegen des Vorwurfs des Mordes nach tödlichem Unfall bei einem mutmaßlichen Straßenrennen auf dem Kurfürstendamm werden aufrechterhalten (PM 35/2018)

Pressemitteilung vom 10.09.2018

Die zuständige 32. Große Strafkammer – Schwurgerichtskammer – hat die Haftbefehle gegen Hamdi H. und Marvin N. wegen des Vorwurfs des Mordes u.a. nach einem tödlichen Unfall bei einem mutmaßlichen Straßenrennen auf dem Berliner Kurfürstendamm am 1. Februar 2016 aufrechterhalten. In dem Beschluss vom 7. September 2018 heißt es, der dringende Tatverdacht gegen die beiden Angeklagten bestünde fort. Auch der Haftgrund der Fluchtgefahr sei weiter gegeben. Damit verbleiben die beiden Angeklagten, die seit dem 1. (Hamdi H.) bzw. 2. März 2016 (Marvin N.) inhaftiert sind, weiter in Untersuchungshaft. Die neue Hauptverhandlung vor der 32. Großen Strafkammer soll am 19. November 2018 beginnen. (Die Akkreditierungsbedingungen für Journalisten werden zu gegebenem Zeitpunkt gesondert bekannt gegeben.)

Die Angeklagten Hamdi H. und Marvin N. waren am 27. Februar 2017 von der 35. Großen Strafkammer des Landgerichts Berlin wegen Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs zu lebenslangen Freiheitsstrafen verurteilt worden. Die Führerscheine der Angeklagten wurden eingezogen, die Fahrerlaubnisse lebenslang entzogen (s. dazu die hiesige Pressemitteilung Nr. 13/2017 vom 27. Februar 2017). Auf die Revisionen der Angeklagten hin hat der Bundesgerichtshof dieses Urteil am 1. März 2018 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts Berlin zurückverwiesen. Die daraufhin zuständige 40. Große Strafkammer hatte am 14. August 2018 mit der neuen Hauptverhandlung begonnen (s. dazu die hiesige Pressemitteilung Nr. 28/2018 vom 24. Juli 2018). Diese wurde jedoch am 27. August 2018 ausgesetzt, weil die beteiligten drei Berufsrichter von den Angeklagten erfolgreich wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden waren (s. dazu die hiesige Pressemitteilung Nr. 34/2018 vom 28. August 2018).

Anlass für die jetzige Prüfung der Haftverhältnisse durch die nunmehr zuständige 32. Kammer waren Anträge der Angeklagten auf Aufhebung der Haftbefehle. Die Kammer kam jedoch zu dem Ergebnis, dass der dringende Tatverdacht weiterhin gegeben sei und stützte sich dabei auf die in der Anklageschrift benannten Beweismittel, insbesondere die Angaben der dort genannten Zeugen, das Verkehrsunfallgutachten des Sachverständigen sowie auf den übrigen Akteninhalt. Das aufgehobene Urteil der 35. Strafkammer dagegen klammerten die Richter ausdrücklich aus. Dem dringenden Tatverdacht stünden auch nicht die Ausführungen des Bundesgerichtshofes entgegen; dieser habe sich in seiner Aufhebungsentscheidung zur Frage des dringenden Tatverdachts nicht geäußert. Soweit die Verteidigung einen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot geltend mache, sei dieser Argumentation nicht zu folgen. Schließlich hätten die Angeklagten ihr Ablehnungsgesuch gegen die Berufsrichter der 40. Großen Strafkammer im Wesentlichen auf eine am 28. März 2018 ergangene Haftfortdauerentscheidung gestützt, mit der Anbringung des Befangenheitsantrags aber noch bis zum Beginn der Hauptverhandlung viereinhalb Monate später gewartet. Dieses Prozessverhalten sei bei der Frage, ob der Beschleunigungsgrundsatz ausreichend Beachtung gefunden habe, mitentscheidend.

Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben. Hierüber hätte das Kammergericht zu entscheiden.

Aktenzeichen: 532 Ks 9/18 (früher: 540 Ks 4/18)

Zur Information:
Die Voraussetzungen der Anordnung und Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft sind in § 112 der Strafprozessordnung (StPO) geregelt. Im Wesentlichen sind grundsätzlich zwei Dinge erforderlich: ein dringender Tatverdacht gegen den Beschuldigten und ein Haftgrund. Dringender Tatverdacht besteht, wenn die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass der Beschuldigte Täter oder Teilnehmer einer Straftat ist (Meyer-Goßner / Schmitt, Strafprozessordnung, 61. Auflage 2018, § 112 StPO, Rn. 5 mit weiteren Nachweisen). Haftgründe sind: Fluchtgefahr, Verdunkelungsgefahr und Wiederholungsgefahr. Bei bestimmten schweren Delikten sind die genannten Haftgründe sogar entbehrlich (§ 112 Abs. 3 StPO).

Händler muss gebrauchten VW-Diesel zurücknehmen


Mit Beschluss vom 28.05.2018 hat der 27. Zivilsenat des Oberlandesge-richts Köln unter Leitung von Frau Vorsitzender Richterin am Oberlandes-gericht Dr. Morawitz entschieden, dass ein Kölner Autohaus einen VW Eos 2,0 TDI mit dem Motor des Typs EA 189 mit Abschaltvorrichtung zu-rücknehmen und den Kaufpreis erstatten muss. Damit wurde im Be-schlussverfahren gem. § 522 Abs. 2 ZPO eine erstinstanzliche Entschei-dung des Landgerichts Köln bestätigt.
Der Kläger hatte das im Jahr 2011 erstmals zugelassene Gebrauchtfahr-zeug im April 2015 zu einem Preis von 22.000 € gekauft. Im November 2015 forderte er das Autohaus dazu auf, innerhalb von ca. 3,5 Wochen ein mangelfreies Fahrzeug gleichen Typs nachzuliefern, hilfsweise das ausgelieferte Fahrzeug nachzubessern. Nachdem das Autohaus auf die für Anfang des Jahres 2016 geplante Rückrufaktion zur Behebung des Mangels hingewiesen hatte, erklärte der Kläger Mitte Januar 2016 den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Rückabwicklung. Seit Septem-ber 2016 steht eine technische Lösung für das Software-Update für das Fahrzeug des Klägers zur Verfügung.
Der 27. Zivilsenat bestätigte die Entscheidung des Landgerichts Köln, wo-nach der Händler das Fahrzeug zurücknehmen muss und den Kaufpreis abzüglich eines Nutzungswertersatzes in Höhe von 8 Cent pro gefahre-nem Kilometer zu erstatten hat. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt, der vernünftige Durchschnittskäufer erwarte, dass der Her-steller die für den Fahrzeugtyp erforderliche Genehmigung nicht durch eine Täuschung erwirkt habe. Das Fahrzeug sei mangelhaft, da eine Soft-ware installiert gewesen sei, die für den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand einen hinsichtlich geringer Stickoxid-Emissionen optimierten Betriebsmodus sowie eine Erkennung des Prüf-Betriebes und eine Um-schaltung in den optimierten Betriebsmodus vorsehe. Allein die Installa-tion der Software führe dazu, dass das Fahrzeug nicht die übliche Be-schaffenheit aufweise. Der Kläger habe bei Abschluss des Kaufvertrages noch davon ausgehen dürfen, dass sich der Hersteller rechtmäßig ver-halten würde. Der Käufer habe daher nach Setzung einer Frist vom Ver-trag zurücktreten können. Ihm sei nicht zuzumuten gewesen, für einen damals nicht absehbar langen Zeitraum zuzuwarten, da zum einen das Gelingen und der Zeitpunkt eines genehmigten Software-Updates nicht festgestanden hätten und damit die für den Kläger bedeutsame Zulas-sung weiter in Frage gestanden habe und zum anderen in der Zwischen-zeit die Veräußerbarkeit des erworbenen PKW sowie sein Verkehrswert in Frage gestanden hätten. Zwar könnte die vom Kläger gesetzte Frist zu
Aktenzeichen:
PM 24/18
Datum: 11.06.2018
Dr. Ingo Werner
Pressedezernent
Tel. 0221 7711 - 350
Mobil 0172 9405240
Fax 0211 87565 112 491
pressestelle@olg-koeln.nrw.de
Reichenspergerplatz 1
50670 Köln
Tel. 0221 7711 - 0
www.olg-koeln.nrw.de
Oberlandesgerichts Köln
- Pressestelle -
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kurz gewesen sein. Indes setze eine zu kurz bemessene Frist in der Regel eine angemessene Frist – hier von sieben Wochen – in Lauf.
Obwohl das Softwareupdate nach Beklagtenangaben einen Aufwand von weniger als 100 € verursache, sei der Rücktritt nicht wegen Unerheblich-keit des Mangels ausgeschlossen. Dies ergebe eine umfassende Interes-senabwägung. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Rücktritterklärung sei das Softwareupdate weder vom Kraftfahrt-Bundesamt geprüft und geneh-migt gewesen noch habe es überhaupt zur Verfügung gestanden. Schon mit Rücksicht auf diese ganz erhebliche Ungewissheit zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung könne ein unerheblicher Sachmangel mit Blick auf die möglichen Folgen für den Käufer nicht angenommen werden.
Nicht zu beanstanden sei ferner, dass das Landgericht bei der Ermittlung des Nutzungsersatzes von 8 Cent pro gefahrenem Kilometer eine Lauf-leistung des Fahrzeugs von 275.000 Kilometern angenommen habe.
Der Senat hat die Berufung im Wege des Beschlusses gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, weil der Fall sich in der Anwendung höchstrich-terlich geklärter abstrakter Rechtssätze auf den vorliegenden Einzelfall erschöpft. Eine Revision ist damit nicht zugelassen. Für die unterlegene Partei besteht die Möglichkeit, Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision einzulegen.
Der Hersteller des Fahrzeugs war in dem Verfahren nicht als beklagte Partei beteiligt. Dem Hersteller wurde jedoch vom Autohaus der Streit verkündet und er ist auf Seiten des Autohauses als Streithelfer dem Rechtsstreit beigetreten.

Ehemaliger Torwart der Fußball-Nationalmannschaft muss Abbildung auf Sammelkarte dulden

 

08.08.2018
  Pressestelle: 
OLG Frankfurt
Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main (OLG) hat mit heute veröffentlichtem Urteil bestätigt, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines ehemaligen Fußball-Nationalspielers an seinen zeitgeschichtlichen Bildnissen hinter das presserechtliche Publikationsinteresse eines Sportverlags an deren Verwendung zurücktritt.

Nr. 31/2018

Der Kläger ist ein bekannter ehemaliger Torwart der deutschen Nationalmannschaft. Die Beklagte betreibt einen Sportverlag. Sie produziert eine auf Vollständigkeit angelegte Serie über alle deutschen Fußball-Nationalspieler seit 1908, die aus einzelnen großflächigen Plastikkarten besteht. Auf der Vorderseite dieser Karten wird der jeweilige Fußball-Nationalspieler abgebildet, auf der Rückseite finden sich Informationen und weitere kleinformatige Fotos. Die Karten können gezielt einzeln zusammengestellt und gekauft werden.

Die Karte des Klägers enthält sein Portrait im Trikot der Nationalmannschaft des DFB, seinen Namen und seine Länderspielbilanz. Auf der Rückseite finden sich Angaben zu seiner fußballerischen Laufbahn und weitere spielbezogene Fotos. Der Kläger erteilte der Beklagten keine Einwilligung zur Nutzung seines Bildnisses und wendet sich gegen die kommerzielle Verwendung.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hatte auch vor dem OLG keinen Erfolg. Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Fotos auch ohne Einwilligung des Klägers verbreitet werden dürften, da es sich um „Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte“ handele und die Veröffentlichung auch keine berechtigten Interessen des Klägers verletze.

Bereits bei der Beurteilung, ob ein Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte vorliege, sei eine Abwägung zwischen dem Grundrecht der Pressefreiheit auf Seiten der Beklagten und dem Persönlichkeitsrecht des Klägers vorzunehmen. Die Sammelkarten stellten presserechtliche Druckerzeugnisse dar. Sie seien insbesondere mit „ausreichenden textlichen Informationen“ versehen, um sich zur Teilnahme am öffentlichen Kommunikationsprozess zu eignen. Der Umstand, dass es sich bei den Karten um ein kommerzielles Produkt handele, stehe im Hinblick auf den Informationsgehalt der Karten dem grundrechtlichen Schutz nicht entgegen. Zudem dienten die meisten Presseerzeugnisse jedenfalls auch der Generierung von Einnahmen. Auch dass die Informationen anderweitig im Internet ebenfalls recherchierbar wären, sei unerheblich. Die Pressefreiheit beschränke sich nicht auf „Erstveröffentlichungen“. Ein bei den Erwerbern möglicherweise vorhandenes Sammlerinteresse führe ebenfalls nicht zu einer anderen Bewertung. Vielmehr könne auch ein „Sammlerobjekt“ Träger von Informationen über Ereignisse der Zeitgeschichte sein.

Da der Kläger ausschließlich in dem Kontext gezeigt werde, in dem er seine zeitgeschichtliche Bedeutung erlangt habe, nämlich als Torwart der deutschen Fußball-Nationalmannschaft, trete sein Persönlichkeitsrecht hinter das im Interesse der Öffentlichkeit bestehende Publikationsinteresse der Beklagten zurück.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Einstellung tätowierter Polizeibewerber: Ablehnung grundsätzlich nur auf gesetzlicher Grundlage (Nr. 15/2018)

 

Pressemitteilung vom 26.07.2018
 

Bewerber für den mittleren Dienst der Schutzpolizei im Land Berlin dürfen auch bei sichtbaren Tätowierungen grundsätzlich nicht abgelehnt werden, solange es hierfür keine gesetzliche Grundlage gibt. Das hat das Verwaltungsgericht Berlin in einem Eilverfahren entschieden.

Der 26 Jahre alte Antragsteller ist am linken Arm und rechten Unterarm sowie an der linken Schulter und am Handgelenk rechts tätowiert. Dort befinden sich teils großflächige Abbildungen, verschiedene Symbole und ein Sinnspruch. Die Tätowierungen zeigen u.a. Fußballvorlieben oder weisen familiäre Bezüge auf. Der Antragsteller bewarb sich um die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des mittleren Polizeivollzugsdienstes der Berliner Schutzpolizei zum 3. September 2018. Der Polizeipräsident in Berlin verweigerte die Einstellung unter Verweis auf die Tätowierungen. Diese seien aufgrund von Größe und Motivvielfalt geeignet, die Repräsentationsziele der Polizei zu beeinträchtigen. Eine Einstellung komme erst nach Entfernung der Tätowierungen in Betracht.

Die 5. Kammer verpflichtete die Behörde vorläufig, den Antragsteller weiter am Aus-wahlverfahren teilnehmen zu lassen. Die Ablehnung des Antragstellers wegen seiner sichtbaren, inhaltlich aber unbeanstandeten Tätowierungen sei rechtswidrig. Das Verbot, Tätowierungen zu tragen, greife in das Persönlichkeitsrecht des Beamten ein und lasse sich seiner Natur nach nicht auf die Zeit der Dienstausübung beschränken. Dieser Eingriff sei erheblich und bedürfe daher einer gesetzlichen Grundlage, an der es derzeit fehle. Es obliege allein dem Gesetzgeber, die Entscheidung zu treffen, ob und in welchem Umfang Tätowierungen im öffentlichen Dienst untersagt sein sollten. Bis zu einer solchen Entscheidung seien Polizeibeamte im Land Berlin aber berechtigt, jedenfalls solche Tätowierungen zu tragen, die – wie hier – nach ihrem Sinngehalt nicht gegen beamtenrechtliche Pflichten verstoßen; unzulässig seien Tätowierungen, die einen strafbaren Inhalt hätten oder denen ein Verstoß gegen die Pflicht zur Verfassungstreue zu entnehmen sei. Ob der Antragsteller tatsächlich eingestellt wird, hängt nun insbesondere von seiner – bisher nicht geprüften – gesundheitlichen Eignung ab.

Gegen die Entscheidung kann Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg eingelegt werden.

Beschluss der 5. Kammer vom 23. Juli 2018 (VG 5 L 248.18)

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Kleinkind überschwemmt Badezimmer - keine Haftung der aufsichtspflichtigen Eltern

24.07.2018 Pressemitteilung 19/2018
 

Die Eltern eines dreieinhalbjährigen Kindes begehen keine Aufsichtspflichtverletzung, wenn ihr Kind alleine schlafen gelegt wird, dann aber unbeobachtet aufsteht und im Badezimmer einen Wasserschaden verursacht. Darauf wies der für Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen zuständige 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in einem bislang nicht veröffentlichten Beschluss vom 26.04.2018 (I-4 U 15/18) hin.

Im Fall war der dreieinhalb Jahre alte Sohn, nachdem er mit einem Hörspiel schlafen gelegt worden war, zwischen 19 und 20 Uhr unbemerkt wieder aufgestanden und zur Toilette gegangen. Dabei benutzte er solche Mengen Toilettenpapier, dass der Abfluss verstopfte. Auf Grund der Beschaffenheit des Spülknopfes konnte sich dieser leicht verhaken, wenn er nicht in einer bestimmten Weise bedient wurde. Nach der Benutzung der Toilette durch das Kind lief ununterbrochen Wasser nach. Es verteilte sich über den Boden und tropfte schließlich aus der Decke der darunter liegenden Wohnung. Die Wohngebäudeversicherung wandte zur Regulierung des Schadens einen Betrag von über 15.000 EUR auf, den sie zum Teil von der Mutter bzw. von ihrer Haftpflichtversicherung ersetzt verlangte. Ihrer Ansicht nach habe die Mutter ihre elterliche Aufsichtsplicht verletzt.

Der Senat sieht keine Aufsichtspflichtverletzung bei der Mutter. Das Maß der gebotenen Aufsicht sei hier erfüllt gewesen. In einer geschlossenen Wohnung müsse ein Dreijähriger nicht unter ständiger Beobachtung stehen. Ausreichend sei es, wenn sich der Aufsichtspflichtige in Hörweite aufhalte. Auch der – gegebenenfalls nächtliche – Gang zur Toilette müsse nicht unmittelbar beaufsichtigt werden. Absolute Sicherheit sei nicht gefordert. Eine lückenlose Überwachung sei insbesondere dann nicht erforderlich, wenn eine vernünftige Entwicklung des Kindes, insbesondere der Lernprozess im Umgang mit Gefahren gehemmt werden würde. So hatte der Bundesgerichtshof bereits in einem Urteil vom 24. März 2009 (VI ZR 199/08) entschieden.

Die Besonderheiten des nicht jederzeit ordnungsgemäß funktionierenden Spülknopfes führten hier zu keiner anderen Bewertung. Zwar sei das Schadensrisiko dadurch grundsätzlich erhöht gewesen. Dieses sei aber zu Gunsten des Lernprozesses des Kindes hinzunehmen, die heimische Toilette selbstverständlich und alltäglich zu nutzen. Üblicherweise führe das Verhaken des Spülknopfes auch zu keinem über den bloßen gesteigerten Wasserverbrauch hinausgehenden Risiko. Die Situation im Bad sei jedenfalls dadurch nicht derart gefährlich, dass die Eltern ihr Kind die Toilette niemals hätten alleine nutzen lassen dürfen bzw. nach jeder Nutzung der Toilette ihren Zustand hätten kontrollieren müssen. Eine solche Absicherung würde dem Entwicklungszustand des dreieinhalb Jahre alten Kindes nicht mehr gerecht werden.

Das Landgericht hatte bereits in der ersten Instanz die Klage des Wohngebäudeversicherers abgewiesen, da eine leicht fahrlässige Aufsichtspflichtverletzung der Mutter nicht festgestellt worden sei.

Der Wohngebäudeversicherer nahm die Berufung nach dem Hinweis des Senats zurück.


Aktenzeichen OLG Düsseldorf: I-4 U 15/18

Düsseldorf, 24.07.2018

Lieferverkehr in der Fußgängerzone


Rechtsanwalt darf seine Post nicht mit dem Auto holen

 

Holt ein Rechtsanwalt seine Post bei der Filiale in der Fußgängerzone, handelt es sich nicht um Lieferverkehr. Das hat der 1. Senat für Bußgeldsachen des Oberlandesgerichts Köln in dem Rechtsbeschwerde­verfahren eines Leverkusener Anwalts entschieden.

Der Anwalt war mit seinem Mercedes-Benz bei der Postfiliale in der Fußgängerzone vorgefahren, um dort sein Postfach mit Anwaltspost zu leeren. Gegen das Bußgeld von 30 Euro hatte er sich mit Hinweis auf das Schild "Lieferverkehr frei" gewehrt.

Das Rechtsmittel blieb ohne Erfolg. Der Bußgeldsenat bestätigte die Auffassung des Amtsgericht Leverkusens, dass das Holen von Anwaltspost kein "Lieferverkehr" sei. Schon nach dem Wortsinn sei unter Lieferverkehr in erster Linie der Transport von Waren und Gegenständen von und zum Kunden gemeint. Fußgängerzonen dienten dem Schutz der Fußgänger, die Gelegenheit haben sollen, sich dort unbehindert und unbelästigt von Kraftfahrzeugen aufzuhalten, ohne dass sie dabei erschreckt, gefährdet oder überrascht werden. Deshalb seien nur eng begrenzte Ausnahmen vom Verbot des motorisierten Straßenverkehrs zuzulassen. Es sei nicht Sinn und Zweck der Ausnahmevorschrift, den Gewerbetreibenden bei der Vornahme von Allerweltsgeschäften zu privilegieren, wie sie bei jedem anderen Geschäftstätigen aber auch bei Privaten anfallen und die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit seiner Geschäftstätigkeit stehen. Dies sei beim Holen der Anwaltspost der Fall.

Die Entscheidung ist rechtskräftig. Der Beschluss ist demnächst im anonymisierten Volltext unter www.nrwe.de externer Link, öffnet neues Browserfenster / neuen Browser-Tab abrufbar.

Beschluss des Oberlandesgerichts Köln vom 02.05.2018 - Az. III-1 RBs 113/18 -

Kindergeld für Studium nach abgeschlossener Ausbildung bei Bank

Niedersächsisches Finanzgericht 13. Senat, Urteil vom 17.04.2018, 13 K 178/17

§ 62 Abs 1 Nr 1 EStG 2009, § 32 Abs 4 S 1 Nr 2a EStG 2009, EStG VZ 2017

Tatbestand

1

Streitig ist, ob hinsichtlich des vom Sohn des Klägers durchgeführten Studiums zum Bachelor of Arts, Business Administration eine zu berücksichtigende Berufsausbildung vorliegt und deshalb ab Februar 2017 Kindergeld zu gewähren ist.

2

Der Kläger ist Vater seines Sohnes S, geboren im Juli 1993. Dieser hat 2012 Abitur gemacht. Im Januar 2016 hat er seine Ausbildung zum Bankkaufmann, die am 1.8.2013 begonnen wurde, erfolgreich abgeschlossen. Er ist seitdem bei der Bank mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 31,5 Stunden als Junior-Firmenkundenberater beschäftigt. Hierbei betreut er keinen eigenen Kundenstamm, sondern arbeitete mir erfahrenen Firmenkundenberatern zusammen. Sein Nettoverdienst liegt bei ca. 1.400 € im Monat.

3

Mit Bescheid vom 1.2.2016 wurde für S die Festsetzung von Kindergeld ab Februar 2016 aufgehoben. Die Berufsausbildung sei beendet. Der Bescheid wurde bestandskräftig.

4

Am 1.5.2016 hat S ein berufsbegleitendes Studium zum Bachelor of Arts – Business Administration – Finance & Management an der Steinbeis Hochschule Berlin aufgenommen. Vom Studium hatte die Familienkasse im Februar 2016 keine Kenntnis. Dies wurde erst mit Kindergeldantrag vom 1.6.2017 vom Kläger bekannt gemacht. Der Antrag wurde mit Bescheid vom 20.06.2017 ab dem Monat Februar 2017 abgelehnt. Die erste Berufsausbildung sei abgeschlossen, neben der zweiten Berufsausbildung werde eine schädliche Erwerbstätigkeit ausgeübt. Im Einspruchsverfahren wurde eine Bestätigung vorgelegt, aus der sich ergibt, dass der 1.5.2016 der frühest mögliche Studienbeginn war. Zudem wurde der Fortbildungsvertrag vorgelegt.

5

Bereits am 28.9.2015 hat S bei seinem Arbeitgeber nachgefragt, ob ein begleitendes Studium möglich sei und unterstützt werde. Dies wurde bejaht. Mit Datum vom 4.3.2016 hat S mit der Bank einen Fortbildungsvertrag hinsichtlich der Kostenübernahme der Studiengebühren geschlossen. Dabei heißt es unter II.: „die Parteien sind darüber einig, dass die Teilnahme auf eigenen Wunsch des Mitarbeiters im Interesse seiner beruflichen Fort- und Weiterbildung erfolgt.“ Weiterhin wurde die Höhe einer möglichen Kostenübernahme, die Freistellung für die Hälfte der Präsenztage beim Studium, die in die Arbeitszeit fallen, sowie dem Recht auf Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit um bis zu 20 % vereinbart.

6

Das Studium wurde tatsächlich aufgenommen. Der Studienvertrag mit der Hochschule wurde bei Gericht eingereicht. Demnach war ein Start entweder zum Sommersemester (1. 5.) oder zum Wintersemester (1. 11.) möglich. Die Bewerbung datiert vom 11.3.2016. Nach § 4 a) dieses Vertrags ist hier Zulassungsvoraussetzung unter anderem die Hochschulzugangsberechtigung und eine mindestens 2-jährige Berufserfahrung in der Praxis oder in einer Ausbildung, alternativ Realschulabschluss oder gleichwertige Schulbildung sowie eine für das Studium geeignete Berufsausbildung und danach eine mindestens 3-jährige Berufserfahrung bzw. ein erfolgreicher Abschluss zur Fortbildung zum Meister oder ein erfolgreicher Abschluss der Fortbildung zum staatlich geprüften Techniker/Betriebswirt. Das Studium dauert i.d.R. 3 Jahre und beinhaltet 48 Präsenztage. Studierende ohne zweijährige Berufserfahrung haben eine Regelstudienzeit von 4 Jahren, d.h. 1 Jahr mehr. Auf das Curriculum des Studiengangs, das sich in der Gerichtsakte befindet, wird Bezug genommen.

7

S hat an folgenden Präsenzveranstaltungen teilgenommen:

8
 

Fach   

Modul 

von     

bis     

Ort     

Moderations- und Präsentationstechnik

Pflicht

23.7.2016

23.7.2016

Montabaur

Selbstmanagement und Projekt-Kompetenz-Studium

Pflicht

24.7.2016

24.7.2016

Montabaur

Allgemeine Betriebswirtschaft

Pflicht

25.7.2016

26.7.2016

Montabaur

BGB und Gesellschaftsrecht

Pflicht

11.8.2016

12.8.2016

Montabaur

Wirtschaftsmathematik

Pflicht

13.8.2016

14.8.2016

Montabaur

Wirtschaftsmathematik

Klausur

01.10.2016

01.10.2016

Münster

Allgemeine Betriebswirtschaft

Klausur

16.10.2016

16.10.2016

Münster

BGB und Gesellschaftsrecht

Klausur

16.10.2016

16.10.2016

Münster

Handels – und Arbeitsrecht

Pflicht

05.01.2017

06.01.2017

Montabaur

Financial Accounting

Pflicht

07.01.2017

08.01.2017

Montabaur

Deskriptive und schließende Statistik

Pflicht

18.02.2017

19.02.2017

Montabaur

Volkswirtschaft

Pflicht

20.02.2017

21.02.2017

Montabaur

Handelsrecht und Arbeitsrecht

Klausur

09.04.2017

09.04.2017

Münster

Deskriptive und schließende Statistik

Klausur

30.04.2017

30.04.2017

Münster

Financial Accounting

Klausur

30.04.2017

30.04.2017

Münster

Finanzmanagement

Pflicht

20.07.2017

21.07.2017

Alsfeld

Organisation

Pflicht

29.07.2017

30.07.2017

Montabaur

Projektmanagement

Pflicht

03.08.2017

03.08.2017

Montabaur

Wissenschaftliches Arbeiten

Pflicht

04.08.2017

04.08.2017

Montabaur

Management Accounting und Controlling

Pflicht

05.08.2017

06.08.2017

Montabaur

Finanzmanagement

Klausur

08.10.2017

08.10.2017

Münster

Projektmanagement

Klausur

08.10.2017

08.10.2017

Münster

Volkswirtschaft

Klausur

08.10.2017

08.10.2017

Münster

Management Accounting und Controlling

Klausur

22.10.2017

22.10.2017

Münster

Organisation

Klausur

22.10.2017

22.10.2017

Münster

Unternehmensethik

Pflicht

25.01.2018

25.01.2018

Montabaur

Marketing

Pflicht

26.01.2018

28.01.2018

Montabaur

Personalwirtschaft

Pflicht

15.02.2018

16.02.2018

Montabaur

Strategieprozess

Pflicht

17.02.2018

18.02.2018

Montabaur

Marketing

Klausur

07.04.2018

07.04.2018

Münster

Personalwirtschaft

Klausur

21.04.2018

21.04.2018

Münster

Strategieprozess

Klausur

21.04.2018

21.04.2018

Münster

9

Es werden umfangreiche Skripte vorab erstellt und den Studierenden vorab übermittelt. Der Umfang beträgt zwischen 64 und 170 Seiten. Die darin enthaltenen Grundlagen werden für die Präsenzveranstaltungen als bekannt vorausgesetzt. Weiterhin wurden den Studierenden Seminarbeschreibungen übermittelt, aus denen sich ergibt, welche Gebiete sie anhand welcher Fachliteratur für die Präsenzveranstaltungen vorbereiten müssen.

10

Wie sich in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, sind neben den Klausuren noch Transformations-Dokumenten-Reports zu erstellen, mit denen der Lerninhalt von S auf die Anwendbarkeit in der Bank übertragen wird. Es sind zudem noch eine Projektstudienarbeit, eine Studienarbeit und eine Bachelorarbeit anzufertigen, bevor das Studium beendet werden kann. Die bereits geschriebenen Klausuren hat S alle bestanden. Das Studium wird voraussichtlich im April 2019, d.h. binnen 3 Jahren beendet werden.

11

Der Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 3.8.2017 abgelehnt, da die weitere Ausbildung nicht spätestens im Folgemonat nach Abschluss des vorangegangenen Ausbildungsabschnitts anhand einer Bewerbung oder einer entsprechenden schriftlichen Willenserklärung gegenüber der Familienkasse angezeigt worden sei. Hierbei beruft sich die Familienkasse auf das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 4.2.2016 III R 14/15. Es fehle somit am engen zeitlichen Zusammenhang. Da S nach Abschluss einer Erstausbildung erwerbstätig sei, sei ein Anspruch nach § 32 Abs. 4 Satz 2 Einkommensteuergesetz (EStG) ausgeschlossen. Seine Erwerbstätigkeit übersteige 20 Stunden regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit. Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage.

12

Der Kläger macht geltend, dass es sich beim Bachelorstudiengang um einen Teil der erstmaligen Berufsausbildung handele. Definiertes Berufsziel sei „der akademische Grad Business Administration (B.A.), mit der branchenübergreifenden Ausrichtung Business Management“. Dies führe zu einer Befähigung zum Firmenkundenberater im Bankwesen. Das Studium sei inhaltlich stark mit der Finanzbranche verzahnt. Es werde umfassendes wirtschaftswissenschaftliches Grundlagenwissen vermittelt und ermögliche die Qualifizierung vom Spezialisten zum Generalisten. Im Rahmen von Fallstudien könnten Studieninhalte auf den eigenen beruflichen Hintergrund angewendet werden. Es bestehe ein hoher Praxisbezug.

13

Die Präsenzseminare fänden als 2- bis 3-tägige Seminarmodule alle 6-8 Wochen statt. Die Studierenden würden individuell betreut. Lernfortschritte würden durch Leistungsnachweise in Form von Klausuren und Hausarbeiten überprüft. Weiterhin seien eine Projektstudienarbeit, eine Bachelor-Thesis und eine Studienarbeit anzufertigen. Der Abschluss sei international anerkannt. In der Grundlagenphase würden folgende Inhalte vermittelt:

14
 
·   Wissenschaft und Methoden
15
 
·   Wirtschaftsmathematik und -statistik
16
 
·   Projektmanagement
17
 
·   Betriebswirtschaftslehre
18
 
·   Volkswirtschaftslehre
19
 
·   Unternehmensführung
20
 
·   Organisation
21
 
·   Marketing
22
 
·   Personalmanagement
23
 
·   Finanzmanagement
24
 
·   Accounting und Controlling
25
 
·   Recht
26

In der Wahlpflicht-Phase seien mindestens 4 Module aus dem folgenden Bereich zu belegen:

27
 
·   Generierung von Wachstum und Markterfolg: Vertrieb, Services, Dienstleistungsmarketing
28
 
·   Aktivierung des Mitarbeiterpotenzials: Führung, Personalentwicklung
29
 
·   Planung und Steuerung von Kennzahlen und Ergebnissen: Finanz- und Liquiditätsplanung, Einlagen- und Beteiligungsfinanzierung
30
 
·   betriebswirtschaftliche Führung und aktuelle Fragestellungen des Managements: Unternehmens- und Steuerrecht.
31

Es werde nicht zwangsläufig eine mehrjährige Erfahrung in der Praxis vorausgesetzt. Eine direkte Zulassung nach dem Abitur sei mit Auflage einer verbindlichen Teilnahme an notwendigen Zusatzmodulen sowie am Intensiv-Projekt-Betreuungsprogramm möglich. Es bestehe ein weiter Entscheidungsspielraum bei der Gestaltung der Ausbildung. Diese brauche Zeit und Arbeitskraft des Kindes nicht überwiegend in Anspruch zu nehmen. Werde eine Ausbildung ernsthaft und nachhaltig betrieben, sei eine daneben ausgeübte Teilzeit- oder Vollzeit-Erwerbstätigkeit nicht ausgeschlossen. Der BFH habe mit Urteil vom 8.9.2016 (III R 27/15) festgestellt, dass neben dem Studium eine Erwerbstätigkeit mit 30 Stunden pro Woche nicht schädlich sei. Da S noch keine erstmalige Ausbildung abgeschlossen habe, sei die Erwerbstätigkeit nicht anspruchsausschließend. Mehraktige Ausbildungsmaßnahmen seien Teil einer einheitlichen Ausbildung, wenn sie nicht nur inhaltlich so aufeinander abgestimmt seien, dass die Ausbildung nach Erreichen des 1. Abschlusses fortgesetzt werden solle und das angestrebte Berufsziel über den weiterführenden Abschluss erreicht werden könne, es müsse auch ein zeitlicher Zusammenhang feststellbar sein. Soweit die Beklagte hier den Nachweis der mehraktigen Berufsmaßnahme spätestens im Folgemonat nach Abschluss des ersten Ausbildungsabschnittes fordere, sei eine solche „Ausschlussfrist“ nicht erkennbar. S habe nach Abschluss der Ausbildung das Studium zum frühestmöglichen Zeitpunkt begonnen. Die berufliche Tätigkeit von Ende Januar bis Aufnahme des Studiums diene lediglich der zeitlichen Überbrückung.

32

Ein zeitlicher Zusammenhang sei gegeben, da S am 28.9.2015 seinen direkten Vorgesetzten wegen der weiteren Maßnahme kontaktiert habe. Mit E-Mail vom 28.9.2015 sei Unterstützung zum berufsbegleitenden Studium zugesagt worden. Am 7.10.2015 habe S nochmals ein ausdrückliches Interesse am Studiengang bekundet und erklärt, dass er sich voraussichtlich 2016 bewerben würde. Somit lägen bereits vor Beendigung der Ausbildung objektive Beweisanzeichen dafür vor, dass S die erforderliche Ausbildung nicht bereits mit dem Abschluss eines Bankkaufmanns beenden wollte. Ab Februar 2016 seien weitere Gespräche mit dem Arbeitgeber diesbezüglich geführt worden. Der Fortbildungsvertrag sei am 4.3.2016 unterschrieben worden. Die Hochschule habe am 4.4.2016 den Eingang der Bewerbungsunterlagen bestätigt. Weder dem Kläger noch seinem Sohn sei bekannt gewesen, dass der Nachweis einer mehraktigen Berufsmaßnahme spätestens im Folgemonat nach Abschluss des 1. Ausbildungsabschnitts erforderlich sei. Bei Kenntnis wäre eine entsprechende Anzeige vorgenommen worden. Spätestens seit September 2015 sei das Studium zielgerichtet verfolgt worden. Objektive Beweisanzeichen lägen vor.

33

Die Anweisung in A 17 DA-KG sei nicht einschlägig, da sich S in einer Übergangszeit befunden habe. Bis zur Entscheidung des BFH vom 8.9.2016 sei nicht einmal klar gewesen, dass überhaupt ein Anspruch auf Kindergeld bestehen könne. Das Nichtwissen der rechtlichen Situation könne nicht zum Nachteil des Klägers ausgelegt werden. Es sei zu prüfen, welche Schritte unternommen worden seien, um eine Ausbildung fortzusetzen. Im Übrigen sei das ernsthafte Bemühen um den Ausbildungsplatz zum nächstmöglichen Beginn durch geeignete Unterlagen nachgewiesen worden. Aus der Dienstanweisung ergebe sich keine Ausschlussfrist von einem Monat. S habe sich in der 4-monatigen Übergangszeit zwischen 2 Ausbildungsabschnitten befunden.

34

Der Kläger beantragt,

35

unter Aufhebung des Aufhebungsbescheids vom 20.06.2017 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 03.08.2017 die Beklagte zu verpflichten für S ab Februar 2017 Kindergeld zu gewähren.

36

Die Beklagte beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Sie bezieht sich auf ihre Ausführungen in der Einspruchsentscheidung. Mangels rechtzeitiger Anzeige des weiteren Vorgehens fehle es an dem engen zeitlichen Zusammenhang (A 17.1 Abs. 2 und Absatz 3 DA-KG 2017).

 

 

Entscheidungsgründe

39

Die zulässige Klage ist im vollen Umfang begründet.

40

I. Der Bachelor-Studiengang stellt nach der Überzeugung des Senats keine zweite Ausbildung, sondern noch einen Teil der Erstausbildung dar. Eine schädliche zeitliche Zäsur ist hier nicht gegeben.

41

1. Ein Anspruch auf Kindergeld gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und § 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 a Einkommensteuergesetz (EStG) für ein über 18 Jahre altes Kind, das noch nicht das 25. Lebensjahr vollendet hat, besteht, wenn das Kind für einen Beruf ausgebildet wird. Nach Abschluss einer erstmaligen Berufsausbildung oder eines Erststudiums wird ein Kind in den Fällen des § 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 EStG nur berücksichtigt, wenn es keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Eine Erwerbstätigkeit mit bis zu 20 Stunden regelmäßiger wöchentlicher Arbeitszeit, ein Ausbildungsdienstverhältnis oder ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis i.S. der §§ 8, 8a des Vierten Buchs Sozialgesetzbuch sind unschädlich (§ 32 Abs. 4 Satz 3 EStG).

42

Die Altersvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt, da S im Juli 1993 geboren wurde und somit das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.

43

a. In Berufsausbildung befindet sich, wer "das eigene Berufsziel" noch nicht erreicht hat, sich aber ernsthaft und nachhaltig darauf vorbereitet (ständige Rechtsprechung, z.B. Urteil des BFH vom 3. Juli 2014 III R 52/13, BFHE 246, 427, BStBl II 2015, 152 m.w.N.). Dieser Vorbereitung dienen alle Maßnahmen, bei denen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen erworben werden, die als Grundlagen für die Ausübung des "angestrebten" Berufs geeignet sind (ständige Rechtsprechung, z.B. Urteil des BFH vom 2. April 2009 III R 85/08, BFHE 224, 546, BStBl II 2010, 298, m.w.N.).

44

Der Bundesfinanzhof (BFH) erkennt damit an, dass von Verfassungs wegen ein weiter Entscheidungsspielraum bei der Gestaltung der Ausbildung besteht (BFH-Urteil vom 9. Juni 1999 VI R 33/98, BFHE 189, 88, BStBl II 1999, 701). Die Ausbildungsmaßnahme braucht Zeit und Arbeitskraft des Kindes nicht überwiegend in Anspruch zu nehmen (BFH-Urteil vom 24. Juni 2004 III R 3/03, BFHE 206, 413, BStBl II 2006, 294). Insoweit wird der Tatbestand der Berufsausbildung i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG auch nicht durch eine daneben ausgeübte Teilzeit- oder Vollzeiterwerbstätigkeit ausgeschlossen, wenn die Ausbildung ernsthaft und nachhaltig betrieben wird (BFH-Urteil vom 21. Januar 2010 III R 68/08, BFH/NV 2010, 872, Rz 11, m.w.N.; Urteil des BFH vom 08. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 202, BStBl II 2017, 278).

45

Für die Frage, ob bereits der erste (objektiv) berufsqualifizierende Abschluss in einem öffentlich-rechtlich geordneten Ausbildungsgang zum Verbrauch der Erstausbildung führt oder ob bei einer mehraktigen Ausbildung auch ein nachfolgender Abschluss in einem öffentlich-rechtlich geordneten Ausbildungsgang Teil der Erstausbildung sein kann, ist nach nunmehr ständiger Rechtsprechung darauf abzustellen, ob sich der erste Abschluss als integrativer Bestandteil eines einheitlichen Ausbildungsgangs darstellt (BFH-Urteile vom 3. Juli 2014 III R 52/13, BFHE 246, 427, BStBl II 2015, 152, Rz 25; in BFHE 249, 500, Rz 20; vom 16. Juni 2015 XI R 1/14, BFH/NV 2015, 1378, Rz 26; vom 3. September 2015 VI R 9/15, BFHE 251, 10, Rz 16). Insoweit kommt es vor allem darauf an, ob die Ausbildungsabschnitte in einem engen sachlichen Zusammenhang (z.B. dieselbe Berufssparte, derselbe fachliche Bereich) zueinanderstehen und in engem zeitlichen Zusammenhang durchgeführt werden. Hierfür ist auch erforderlich, dass aufgrund objektiver Beweisanzeichen erkennbar wird, dass das Kind die für sein angestrebtes Berufsziel erforderliche Ausbildung nicht bereits mit dem ersten erlangten Abschluss beendet hat (BFH-Urteil in BFHE 246, 427, BStBl II 2015, 152, Rz 30; Urteil des BFH vom 04. Februar 2016 III R 14/15, BFHE 253, 145, BStBl II 2016, 615).

46

Ein Kind ist auch dann zu berücksichtigen, wenn es aufgrund seiner Erwerbstätigkeit möglicherweise gegenüber seinen Eltern - mangels Bedürftigkeit - keinen Unterhaltsanspruch mehr hat. Zwar setzte nach früherer Rechtsprechung des BFH der Kindergeldanspruch für über 18 Jahre alte Kinder eine typische Unterhaltssituation seitens der Eltern voraus. Diese Rechtsprechung wurde jedoch inzwischen aufgegeben. Das Erfordernis einer typischen Unterhaltssituation für den Kindergeldanspruch bei volljährigen Kindern ist seither vollständig entfallen (vgl. BFH-Urteil vom 3. September 2015, VI R 9/15, BFH/NV 2016, 113; zum Ganzen vgl. Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 28. Juni 2017 5 K 2388/15, juris).

47

b. Vorliegend wird eine mehraktige Berufsausbildung bejaht. Bei dem Bachelor-Studiengang handelt es sich nach der Überzeugung des Senats um den zweiten Akt einer wirtschaftswissenschaftlich ausgerichteten Ausbildung im Bankenbereich.

48

aa. Ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Ausbildungsabschnitten besteht. Der Senat ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Absicht ein weiterführendes Studium nach Beendigung der Ausbildung zum Bankkaufmann zu absolvieren, bei S bereits vor Ablegen der Prüfung zum Bankkaufmann bestanden hat.

49

S hat seine Ausbildung zum Bankkaufmann im Januar 2016 erfolgreich abgeschlossen. Bereits Ende September 2015 hat er sich bei seinem Ausbildungsbetrieb, der Bank, danach erkundigt, ob ein Studium unterstützt werde. Zu diesem Zeitpunkt hatte er sich zwar noch nicht entschieden, das Studium tatsächlich durchzuführen, der vorliegende E-Mail-Verkehr stellt jedoch ein gewichtiges Indiz dar, dass er bereits vor Beendigung seiner 1. Ausbildung gewillt war, eine weitere Maßnahme durchzuführen. Ausweislich der vorliegenden Unterlagen besteht auch ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen beiden Ausbildungsabschnitten, da die Spezialkenntnisse im Bankenbereich durch ein begleitendes Studium im Wirtschaftswissenschaftlichen Bereich auf eine breitere Basis gestellt werden, ggf. sogar vereinzelt vertieft werden. Ein enger sachlicher Zusammenhang besteht somit nach der Auffassung des Senats sowie der Auffassung der Beklagten.

50

bb. Der geringe zeitliche Umfang der Präsenzstunden steht der Annahme einer Berufsausbildung nicht entgegen.

51

Der Tatbestand der Berufsausbildung i.S. des § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG wird nicht durch eine daneben ausgeübte Teilzeit- oder Vollzeiterwerbstätigkeit ausgeschlossen, wenn die Ausbildung ernsthaft und nachhaltig betrieben wird (BFH-Urteil vom 21. Januar 2010 III R 68/08, BFH/NV 2010, 872, Rz 11, m.w.N.).

52

aaa. Das Tatbestandsmerkmal der Berufsausbildung enthält kein einschränkendes Erfordernis eines zeitlichen Mindestumfangs von Ausbildungsmaßnahmen. Entscheidend ist vielmehr, dass es sich um Ausbildungsmaßnahmen handelt, die als Grundlage für den angestrebten Beruf geeignet sind. Daher können die konkreten beruflichen Pläne eines Kindes die Würdigung von Tätigkeiten beeinflussen, deren Ausbildungscharakter zweifelhaft ist (BFH-Urteil vom 8. Mai 2015 III R 41/13, BFHE 245, 237, BStBl II 2014, 717, Rz 17). Darüber hinaus kann die Beurteilung als Berufsausbildung entfallen, wenn eine ernsthafte und nachhaltige Vorbereitung auf das Erreichen eines bestimmten Berufsziels unterbleibt. Auch die Art der Ausbildungsmaßnahme kann ein Abgrenzungskriterium sein. So kann bei einem Sprachunterricht im Ausland im Hinblick auf die dann erforderliche Abgrenzung zu Urlaubsaufenthalten von einer Berufsausbildung regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn das Kind an einem theoretisch-systematischen Sprachunterricht mit grundsätzlich mindestens zehn Wochenstunden teilnimmt (BFH-Urteil vom 9. April 1999 VI R 33/98, BFHE 189, 88, BStBl II 1999, 701). Ist hingegen der Auslandaufenthalt von einer Ausbildungs- oder Prüfungsordnung zwingend vorgeschrieben oder dient er dazu, ein gutes Ergebnis in einem für die Zulassung zum angestrebten Studium oder zu einer anderweitigen Ausbildung erforderlichen Fremdsprachentest (z.B. TOEFL oder IELTS) zu erlangen, kann ein Sprachaufenthalt auch dann als Berufsausbildung anerkannt werden, wenn der Unterricht weniger als zehn Wochenstunden umfasst (BFH-Urteil in BFHE 245, 237, BStBl II 2014, 717, Rz 17).

53

Die Grundsätze, die der BFH für die Anerkennung eines Sprachschulunterrichts im Rahmen eines Au-pair-Aufenthalts als Berufsausbildung aufgestellt hat, führen ebenfalls zu keiner Mindestgrenze für eine im Inland absolvierte Schul- oder Universitätsausbildung (BFH-Urteil vom 18. März 2009 III R 26/06, BFHE 225, 331, BStBl II 2010, 296, Rz 13). Denn anders als bei einem Sprachunterricht im Ausland, ist bei einer Schul-, Universitätsausbildung oder einer sonstigen "klassischen" Ausbildung regelmäßig eine Abgrenzung zur "reinen Freizeitgestaltung oder zum bloßen Müßiggang" (FG München, Urteil vom 18. August 2010 10 K 2169/09, Rz 16) oder zu "längeren Urlauben oder sonstigen Auslandsaufenthalten, etwa zur Persönlichkeitsbildung" (BFH-Urteil vom 26. Oktober 2012 VI R 102/10, BFH/NV 2013, 366, Rz 14) nicht erforderlich. Dementsprechend hat der BFH einen Mindestumfang für die Ausbildungsmaßnahmen beispielsweise für die Vorbereitung auf ein Abitur für Nichtschüler nicht als notwendig angesehen (vgl. BFH-Urteil vom 2. April 2009, III R 85/08 in BFHE 224, 546, BStBl II 2010, 298). Darüber hinaus sollen nach dem Wegfall des Grenzbetrags in § 32 Abs. 4 Satz 2 EStG a.F. auch "Ausbildungsgänge (zum Beispiel Abendschulen, Fernstudium), die neben einer (Vollzeit-)Erwerbstätigkeit ohne eine vorhergehende Berufsausbildung durchgeführt werden", begünstigt werden (Gesetzesbegründung zu der ab 1. Januar 2012 geltenden Neufassung des § 32 Abs. 4 Satz 2 ff. EStG --Steuervereinfachungsgesetz 2011 vom 1. November 2011, BGBl I 2011, 2131, BStBl I 2011, 986--, BTDrucks 17/5125, S. 1, 41). Das Schleswig-Hosteinische Finanzgericht sieht eine Einbindung in eine schulische Mindestorganisation mit einer Mindeststundenzahl für den Unterricht ebenfalls als nicht erforderlich an (Urteil vom 18. Januar 2018 3 K 154/16, juris).

54

Vorliegend finden lediglich jedes zweite Quartal je zwei Unterrichtsblöcke mit je 4 Präsenztagen statt. Dazwischen ist jeweils ein Quartal angelegt, in dem an 2 Tagen Klausuren geschrieben werden.

55

Dies erscheint dem Senat als ausreichend, da sich aus den vorgelegten Unterlagen zweifelsfrei ergibt, dass die Präsenzveranstaltungen ein hohes Maß an Vorarbeiten von den Studierenden erfordert. Es wurden entweder umfangreiche Skripte zum Durcharbeiten versendet oder Seminarbeschreibungen mit Literaturangaben und Hinweisen welche Kenntnisse vorausgesetzt werden. Somit beruht der von S gewählte Studiengang auf einem hohen Maß an Eigeninitiative, was einer Berufsausbildung jedoch nicht entgegensteht. Eine erste Veranstaltung hat bereits im Mai 2016 stattgefunden. In dieser wurden Lernmethoden und Mathematik unterrichtet. Wie die Zeugenvernehmung ergeben hat, hat S hieran teilgenommen und sich auch auf die Präsenzveranstaltungen vorbereitet.

56

bbb. Das Studium wird auch mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit betrieben.

57

Soweit allerdings Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Kind seinem gewählten Ausbildungsgang nicht ernsthaft und hinreichend nachgeht, indem etwa nur eine "Pro-forma-Immatrikulation" besteht, dürfte eine Berufsausbildung nach § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG regelmäßig ausgeschlossen sein. Eine strenge Prüfung der Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Ausbildungsbemühungen trägt dazu bei, Missbrauch zu vermeiden (BFH-Urteil in BFHE 246, 427, BStBl II 2015, 152, Rz 32), erfordert aber auch insoweit keine feste Mindestgrenze im Hinblick auf den zeitlichen Umfang einer Ausbildungsmaßnahme (Urteil des BFH vom 08. September 2016 III R 27/15, BFHE 255, 2020, BStBl II 2017, 278).

58

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass S neben den Präsenzkursen umfangreiche Selbststudien zu betreiben hat.

59

Wie sich aus den eingereichten Unterlagen ergibt, setzt die Teilnahme an den Präsenzkursen voraus, dass die umfangreichen Skripte und ggf. einzelne Kapitel in Lehrbüchern zuvor im Selbststudium durchgearbeitet wurden. Die Kenntnisse der darin erläuterten Begriffe und Grundlagen werden für eine erfolgreiche Teilnahme an den Präsenzkursen vorausgesetzt. Dies erscheint dem Senat auch schlüssig, da z.B. die Grundzüge des BGB und Gesellschaftsrechts ohne vertiefte Vorkenntnisse nicht in der Zeit der Präsenzkurse von lediglich zwei Tagen vermittelbar sind.

60

Dem Gericht wurden Dateien mit den Skripten zur Verfügung gestellt, deren Kenntnis bei den Präsenzveranstaltungen vorausgesetzt wurde. Diese haben einen Umfang von 64-170 Seiten. Aus den Seminarbeschreibungen ergibt sich ein ebenfalls hoher Vorbereitungsbedarf. Teilweise werden dort Lehrbücher angegeben, auf denen die Veranstaltung beruht, und die vorab zu erarbeitenden Kapitel angegeben. Insoweit ist der Senat überzeugt, dass das von S aufgenommene Studium nicht nur aus Präsenzveranstaltungen, sondern zum ganz überwiegenden Teil aus Selbststudium besteht.

61

Da auch ein Hochschulstudium ohne begleitende Berufsausbildung nicht nur aus Vorlesungen besteht, sondern auch aus der selbständigen Erarbeitung von prüfungsrelevanten Stoffen und Übungen, steht die geringe Anzahl an Präsenzkursen der Anerkennung einer Berufsausbildung nicht entgegen. Wie aus der o.g. Rechtsprechung des BFH ersichtlich, hat dieser – mit Ausnahme einer Sprachausbildung bei Au-pair-Kräften – nicht auf eine Mindeststundenzahl an Unterricht abgestellt. Dies beabsichtigt auch der vorliegend erkennende Senat nicht.

62

Da S bislang alle Klausuren bestanden hat, wird davon ausgegangen, dass die erforderliche Ernsthaftigkeit gegeben ist.

63

ccc. Eine Berufserfahrung war für die Zulassung zum Studium vorliegend nicht erforderlich. Es liegt insoweit keine schädliche Zäsur zwischen den beiden Ausbildungsabschnitten vor.

64

Sofern es für die Aufnahme einer zweiten Ausbildung erforderlich ist, dass eine gewisse zeitlich begrenzte Berufstätigkeit ausgeübt wird, liegt eine Zäsur vor, die dem engen Zusammenhang zwischen zwei Ausbildungsabschnitten entgegensteht (Urteil des BFH vom 04. Februar 2016 III R 14/15, BStBl II 2016, 615; Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 17. Oktober 2017 13 K 76/17, juris). Dies war hier jedoch nicht der Fall.

65

Eine Zulassung von S zum Studium direkt nach Abschluss seiner Ausbildung zum Bankkaufmann ist gem. § 4 a) des Studienvertrages möglich, ohne dass eine einschlägige Berufserfahrung erforderlich ist. Nach dem ersten Unterpunkt dieser Vorschrift genügt die Hochschulzugangsberechtigung und eine zweijährige Berufserfahrung, die auch in der Berufsausbildung erworben worden sein kann. S hat seine schulische Ausbildung im Juli 2012 mit dem Abitur abgeschlossen. Seine Ausbildung zum Bankkaufmann begann am 1.8.2013 und wurde am 22.1.2016, somit nach 2,5 Jahren, erfolgreich beendet. Insoweit hatte er die Zulassungsvoraussetzungen zum Studium mit Abschluss der Ausbildung zum Bankkaufmann bereits erfüllt.

66

Dass bei anderen Schulabschlüssen vor Zulassung zum Studium eine mehrjährige Berufserfahrung außerhalb einer Berufsausbildung erforderlich ist, steht dem Ergebnis hier nicht entgegen, da dieser Sachverhalt nicht verwirklicht wurde.

67

cc. Der Senat sieht auch den erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhang als erfüllt an.

68

aaa. Nach der einschlägigen Rechtsprechung wird vorausgesetzt, dass der weitere Ausbildungsabschnitt zum nächstmöglichen Zeitpunkt aufgenommen wird (BFH-Urteile vom 15. April 2015 V R 27/14, BStBl II 2016, 163; vom 3. September 2015 VI R 9/15, BStBl II 2016, 166). Es können im Höchstfall auch mehrere Monate zwischen den Ausbildungsabschnitten liegen (Urteil des FG Saarland vom 15. Februar 2015 2 K 1290/16, juris). Eine Aufnahme des zweiten Abschnitts binnen der 4monatigen Übergangszeit gem. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c EStG dürfte nach dem Wortlaut des Gesetzes unschädlich sein. Dem FG Düsseldorf (Urteil vom 11. Januar 2018 9 K 994/17 Kg) ist zuzustimmen, dass der Zeitpunkt, zu dem der Familienkasse ein Sachverhalt unterbreitet und eine Erklärung abgegeben wird, ein Indiz für bzw. gegen die Glaubhaftigkeit eines Sachvortrags darstellen kann. Das Vorliegen eines engen zeitlichen Zusammenhangs muss aber erst im Zeitpunkt der Entscheidung vollständig und glaubhaft dargelegt sein (so auch Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 6. Februar 2018 13 K 171/17 n.v.).

69

bbb. S hat das Studium nach der Beendigung der Ausbildung zum Bankkaufmann im Januar 2016 zum nächstmöglichen Termin im Mai 2016 aufgenommen. Insoweit sieht der Senat einen engen zeitlichen Zusammenhang als gegeben an. Es wird insoweit nicht von den Entscheidungen des FG Münster (vom 23. Mai 2017 1 K 2410/16 Kg und vom 14. Dezember 2017 3 K 2536/17 Kg, beide juris) abgewichen, da es vorliegend nicht erforderlich war, nach Abschluss der Ausbildung zum Bankkaufmann noch weiter berufstätig zu sein, bevor die Möglichkeit bestand zum Studium zugelassen zu werden.

70

Dem engen zeitlichen Zusammenhang der beiden Ausbildungsabschnitte steht auch nicht entgegen, dass der Beklagten die Aufnahme des Studiums nicht im Folgemonat nach Abschluss der Ausbildung zum Bankkaufmann von S angezeigt wurde.

71

S hat im Einspruchs- und im Klageverfahren Unterlagen eingereicht, aus denen sich ergibt, dass er sich bereits vor Ende seiner Ausbildung zum Bankkaufmann für das Studium interessiert hat. Aus dem E-Mail-Verkehr mit seinem Vorgesetzten im September 2015 ergibt sich auch, dass er dies dem Arbeitgeber offengelegt hat. Dieser hat sich bereits vorab damit einverstanden erklärt, dass er sich an den Kosten beteiligen wird. Dass die Umsetzung erst Anfang März 2016 erfolgt ist, steht dem nicht entgegen.

72

Als unerheblich sieht es der Senat an, dass er sich erst im März/April 2016 diesbezüglich mit seiner Arbeitgeberin abschließend auseinandergesetzt und die Bewerbung bei der Schule eingereicht hat. Mit der Arbeitgeberin war die Aufnahme des Studiums und die mögliche Reduzierung der Erwerbstätigkeit in zeitlicher Hinsicht bereits im September 2015 vorbesprochen. Der Abschluss der entsprechenden Verträge durch die Arbeitgeberin war somit absehbar.

73

Der Vertrag mit der Arbeitgeberin wurde innerhalb von 2 Monaten nach Abschluss der Ausbildung zum Bankkaufmann abgeschlossen, die Bewerbungsunterlagen danach zeitnah bei der Schule eingereicht. Das Studium wurde zum nächstmöglichen Zeitpunkt, dem 1.5.2016 aufgenommen. Dies sieht der Senat als zeitnah an.

74

2. Weitere formale Punkte stehen diesem Ergebnis nicht entgegen.

75

Der Senat sieht es als unerheblich an, dass der Vertrag zwischen S und seiner Arbeitgeberin als Fortbildungsvertrag bezeichnet wurde.

76

Bei der Maßnahme, die S durchführt, handelt es sich um ein Studium im Bereich der Wirtschaftswissenschaften, der Abschluss ist allgemein anerkannt. Wie dies bankintern beurteilt bzw. eingeordnet wird, kann vorliegend nicht maßgeblich sein, hat allenfalls eine Indizwirkung. Diese wird jedoch durch den o.g. engen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen beiden Ausbildungsabschnitten aufgehoben.

77

Demnach war der Klage stattzugeben.

78

III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 3 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

79

IV. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Angesichts divergierender finanzgerichtlicher Urteile bedarf es einer höchstrichterlichen Klärung, wann ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den Ausbildungsabschnitten einer mehraktigen Ausbildung vorliegt.

 

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